Da regra contida no CDC, art. 104 verifica-se o tratamento simultâneo de duas categorias processuais; uma de natureza objetiva, qual seja, a inocorrência de litispendência quando diante de ações coletivas e individuais com o mesmo objeto (comentada supra), e outra, de ordem subjetiva, disciplinando a extensão da coisa julgada entre as partes e os titulares do direito objeto da lide.
A respeito do tema, considera Lenza (2005) que o legislador do CDC incidiu em confusão nessa matéria porque enquanto na primeira parte do art. 104 se refere a ações propostas para a tutela de direitos difusos ou coletivos, na segunda parte já está a se referir aos efeitos da coisa julgada a que aludem os incisos II e III do art. 103, além de equivocar-se com a remissão ao art. 104 do CDC.
Diz o autor, ainda sobre a primeira parte do artigo em comento, que ela “nada mais traduz do que a previsão contida no CPC, §§ 1º e 3º do art. 301, tendo em vista a inexistência do fenômeno da tríplice eadem (partes, pedido e causa de pedir)”,
porque a diferença entre as duas ações é evidenciada, acima de tudo, pela diversidade de objeto, ou seja, o ressarcimento pessoal da vítima na ação individual e o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer ou condenação em dinheiro na ação coletiva. Já o erro de remissão apontado por Lenza, contido no art. 104, é visível, pois deveria referir-se às três hipóteses do parágrafo único do art. 81 e do art. 10328.
Fica evidente a confusão de matérias tratadas na prescrição contida no art. 104, não restando dúvidas sobre o que diz a segunda parte do artigo em comento, isto é, que os autores das ações individuais não se beneficiarão dos efeitos do
julgado na ação coletiva, se não requererem a suspensão das suas ações no prazo
de trinta dias, contados da ciência nos autos da ação coletiva. Matéria sobre coisa julgada, portanto.
O tratamento da coisa julgada29 nas ações coletivas não é o mesmo do regime codificado (CPC, art. 472), por apresentar peculiaridades que decorrem da própria natureza incindível do direito material tutelado, acarretando a extensão dos efeitos do julgado a quem não participou do processo, mas figura como titular dos interesses em conflito30.
Tratando-se de direitos difusos a coisa julgada é secundum eventum litis e in
utilibus, quer dizer, só se configura integralmente quando há sentença de
28 Lenza (2005, p. 255). No mesmo sentido: Gidi (1995, p. 193)
, para quem “melhor interpretação considera que o art. 104 se aplica a toda e qualquer ação coletiva em defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Dessa forma, as remissões aos arts. 103 e 81, parágrafo único, seriam em relação aos seus três incisos.
29 Considero oportuno, nesse passo, tomar a lição de Liebman (1984, p. 40, 54, 58) acerca da coisa
julgada, ou da autoridade da coisa julgada, que não se apresenta como efeito da sentença, mas
sim, “modo de manifestar-se e produzir os efeitos da própria sentença”, uma vez que a sentença é, por si mesma, imperativa, e produz todos os seus efeitos ainda antes e independentemente do fato de sua passagem em julgado.” A eficácia da sentença pode ser definida como um comando, quer tenha o fim de declarar, de constituir ou modificar uma relação jurídica, o que se distingue da sua
imutabilidade”, ou seja, da autoridade que adquire esse comando, porque se reveste de uma
qualidade mais intensa e mais profunda que a torna definitiva e intangível. E só quando a sentença houver logrado a autoridade de coisa julgada é que a exceção que ela outorga às partes poderá excluir todo juízo contrário a ela, “não apenas em relação a determinadas pessoas, mas em face de todos os que no âmbito do ordenamento jurídico têm o mister de estabelecer, de interpretar ou de aplicar a vontade do Estado, inclusive o próprio legislador”.
30 Cf. Grinover (2000, p. 822-823) Também: Leonel (2002, p. 260-261), para quem deve ser afastado
o argumento de que a extensão dos efeitos do julgado a quem não foi parte implicaria violação das garantias do devido processo legal, porque “não obstante o indivíduo não seja formalmente parte está adequadamente representado por um „ente exponencial„, que é legítimo portador dos seus interesses e daqueles de toda a coletividade, o que legitima a extensão dos efeitos do julgado”. Portanto, há integral observância do devido processo legal sob a ótica coletiva e a adequação da representação é o seu pressuposto lógico.
procedência ou de improcedência, ou seja, nas hipóteses aqui figuradas ocorre efetivamente a formação da coisa julgada material. Se improcedente a demanda por insuficiência de provas, só há coisa julgada formal, sendo possível a repropositura da ação por qualquer dos legitimados, valendo-se de nova prova (LEONEL, 2002, p. 269).
Note-se que, ao proporem ação coletiva, os entes legitimados não estão postulando em juízo a proteção de direitos próprios, mas alheios, e o fazem de forma autônoma, logo, seja no caso de procedência como de improcedência da demanda, os efeitos da sentença se projetam para os titulares dos interesses reclamados judicialmente; afinal, embora não sejam „partes‟ no sentido processual, são eles os sujeitos da relação jurídica de direito material.
O fato implica a necessária acuidade técnica na definição da natureza do direito metaindividual, dentre outros motivos, em razão dos efeitos da coisa julgada, uma vez que o CDC confere tratamento diferenciado aos efeitos da res iudicata, quer se trate de uma ou de outra categoria de direitos. É o que se verifica do disposto no art. 103, I, que diz que nas ações coletivas a sentença fará coisa julgada
erga omnes, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81 (direitos
difusos),“exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, caso em que, qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento” (ALVIM, 2007, p. 178-179).
A solução não é nova pois regra similar consta da Lei 4.717/65 (ação popular), ao dizer que a sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga
omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência
de prova; neste caso, diz a Lei, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (art. 18).
Grinover (2005), revendo posição anteriormente adotada, ensina que a extensão a terceiros, virtuais litisconsortes unitários, da coisa julgada que verse sobre bem de natureza indivisível torna impossível a formulação de regras jurídicas concretas diversas em relação àqueles que, se participassem do juízo, obteriam sentenças uniformes31.
Tratando-se, pois, de direitos difusos, diz a autora que a regra geral é da coisa julgada erga omnes (CDC, art. 103, I c/c seu § 1), por força da própria natureza transindividual e indivisível desses direitos, observada a possibilidade de renovação da ação nos casos de improcedência por carência de provas (Leis 4.717/65 e 7.347/85), bem como devem ser preservados os direitos e interesses individuais dos integrantes da coletividade, que poderão ajuizar ações específicas para esse fim32.
Em relação aos direitos coletivos estritos, adota-se, segundo o CDC (art. 103, II), o mesmo regime que traça os limites subjetivos da coisa julgada para os direitos difusos, distinguindo-se desses apenas quanto â extensão dos efeitos da sentença que, in casu, alcança somente os membros da categoria ou classe entre si ligados, ou, com a parte contrária, por uma relação jurídica-base.
Já em relação aos direitos individuais homogêneos (CDC, art. 103, III), a única diferença em relação ao tratamento conferido pela Lei aos direitos difusos e coletivos é que, nesse caso, sendo julgada improcedente a ação por insuficiência de provas, inexiste coisa julgada, a fim de serem evitados prejuízos a terceiros que não hajam intervindo no processo.
Referindo-se à opção do Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero- América em favor da coisa julgada erga omnes, seja em caso de acolhimento seja de rejeição da demanda, quando se tratar de direitos difusos, indivisíveis por natureza e definição (art. 1, I), diz a professora Grinover (2000) que o modelo
31 Grinover (2005, p. 13), cuja posição anterior acerca da coisa julgada nas ações coletivas era a de
“total indiferença à coisa julgada por todo e qualquer terceiro”. Para a autora, não há como fugir, pois é a própria natureza das coisas - a indivisibilidade do objeto e a identidade de situações jurídicas - que dá resposta ao problema.
32 Cf. exemplo utilizado por Grinover. 2000, p. 823) a sentença coletiva que rejeitou o pedido de
retirada do mercado de produto considerado nocivo à saúde pública atua erga omnes, impedindo a renovação da ação coletiva, mas não obsta a que um certo consumidor do produto, reputando-se lesado em sua saúde pelo uso do medicamento, promova sua ação pessoal indenizatória.
adotado pelo Código permite a repropositura da ação com idêntico fundamento, no prazo de dois anos contados da descoberta da nova prova (art. 33 § 1º).
Enfatiza a autora que a solução do Código Modelo parece ser a mais equilibrada, porque mesmo para os direitos individuais homogêneos a coisa julgada opera erga omnes, no plano coletivo, em caso de acolhimento ou rejeição da demanda, de modo que nenhum outro legitimado poderá repetir a demanda coletiva (art. 33, caput). Entretanto, a coisa julgada negativa não poderá prejudicar as ações a título individual (art. 33, § 2º) (p. 14-18).
Também em relação aos efeitos da coisa julgada nas sentenças cujo objeto são os direitos difusos, Leonel (2002, p. 273) repele a ideia de que há extensão dos efeitos da coisa julgada, para sustentar a tese de que pela característica essencial dos interesses em jogo (indivisibilidade) a lesão ou o benefício a todos aproveita, e não seria viável pensar-se em solução diversa, de que a decisão só atingisse a alguns titulares dos interesses protegidos.
Quer dizer, em se tratando de direitos difusos, os efeitos do caso julgado têm vários desdobramentos. Em primeiro lugar, a coisa julgada somente levará a todos os legitimados a atuarem coletivamente caso a ação coletiva seja julgada procedente. Segundo, na hipótese de a ação ter sido julgada improcedente por deficiência de prova surge a possibilidade de repetição da mesma ação civil coletiva, inclusive por indivíduos isolados, com a produção de nova prova (CDC, § 3º, art. 103). Aqui é de lembrar-se que diante de eventual conflito entre coisas julgadas de decisão favorável em demanda coletiva e desfavorável em processo individual, fica o autor individual excluído dos benefícios da primeira se não requereu a suspensão do seu processo na forma do CDC, art. 104.
Diferentemente ocorrerá se se tratar de direitos coletivos porque nesse caso, a coisa julgada é ultra partes e não erga omnes, o que significa dizer que apesar de atingir quem não tenha sido parte, limita-se, entretanto, ao grupo, categoria ou classe dos interessados que se encontram ligados entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica-base.
Há, portanto, uma limitação da Lei, porque, tratando-se de direitos coletivos, a eficácia da sentença transcende os que são partes processuais, ou seja, os
legitimados na causa, para atingir também todos os que compõem o grupo ou categoria de pessoas titulares do direito material demandado (ALVIM, 2007, p. 181).
Indivisível assim o objeto de uma demanda coletiva, a tutela que lhe for conferida implicará a sujeição de todos os seus titulares aos limites da coisa julgada, independentemente de pertencerem ou não à mesma associação (CDC, art. 103, II).
Vê-se, portanto, que as circunstâncias da relação material determinam tratamento diferenciado também em relação aos efeitos da coisa julgada, cujo regime nas demandas coletivas tem peculiaridades voltadas à regulação dos seus efeitos em relação à indivisibilidade do bem jurídico tutelado (BEDAQUE, 2003. p.117).
Logo, ao dizer o legislador que a sentença fará coisa julgada ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo na hipótese de improcedência por insuficiência de provas (CDC, art. 103, II), não está ele a dizer que há extensão ou ampliação da abrangência subjetiva ou objetiva da coisa julgada, porque o comando estatal está dirigido não apenas às partes processuais, mas, sobretudo, aos titulares do direito, representados na demanda, e a mais ninguém33. Defendendo a mesma ideia, Grinover considera que a extensão da coisa julgada àqueles
adequadamente representados no processo, ainda que não hajam dele participado
como partes, não se configura uma verdadeira ampliação ultra partes, uma vez que os representados adequadamente em juízo não são propriamente terceiros.
Para Gidi (1995, p.116-117), o CDC disciplinou de modo semelhante a matéria da coisa julgada, tanto na defesa coletiva de interesses difusos quanto na defesa de interesses coletivos stricto sensu, ou seja, se o pedido na ação coletiva para a tutela de direito superindividual for julgado procedente, a sentença, uma vez revestida pela imutabilidade da coisa julgada, não poderá ser rediscutida. De outro modo, sendo julgado improcedente o pedido, há que ser observado se a improcedência resulta ou não da insuficiência de provas, uma vez que, decorrendo a rejeição do pedido em função de precária instrução processual, não há coisa julgada, facultando-se a qualquer legitimado a repropositura da ação, desde que instruída com nova prova. Entretanto, se a improcedência decorrer da convicção do
33 Leonel, (2002, p. 276). Mesmo sentido: Moreira (1984, p. 103)
: “Se tivermos em mente o caráter
indivisível do objeto do litígio e a impossibilidade de exigir a presença em juízo de todos os
interessados, desde logo concluiremos que os efeitos do julgamento necessariamente hão de estender-se a pessoas, talvez em grande número, que não participaram do feito: todas serão igualmente beneficiadas, ou todas igualmente prejudicadas, conforme a sentença conceda ou recuse a tutela pleiteada para o interesse que lhes é comum”.
julgador mediante instrução exauriente acerca da pretensão, o comando da sentença, passado em julgado, adquire a característica da imutabilidade.
Portanto, quer se trate de sentença de procedência, quer seja de improcedência (com base em provas suficientes), a mesma ação coletiva, para a defesa do mesmo direito, não mais poderá ser renovada porque o comando contido na sentença antes prolatada adquiriu imutabilidade. Ademais, lembre-se que, de acordo com a Lei, na hipótese de procedência do pedido os seus efeitos estender- se-ão aos sujeitos titulares das ações individuais correspondentes à lide coletiva, eventualmente ajuizadas e desde que hajam sido suspensas (CDC, art. 104).
Nesse ponto, assemelha-se o regime adotado no Brasil ao do sistema norte- americano, na medida em que o portador do interesse metaindividual garante a defesa e o contraditório acerca dos direitos que representa adequadamente em juízo, diferenciando-se daquele, entretanto, no que respeita ao papel exercido pelo juiz americano em cada caso concreto e quanto à possibilidade de exclusão do processo daquele que não deseja submeter-se à coisa julgada (right to opt out) porque sob o regime da LACP e do CDC não há que se falar em controle judicial do representante, uma vez que o portador adequado dos interesses judicialmente demandados é indicado pela lei (GRINOVER, 2000, p. 803-804.).
Por fim, é de se considerar a importante inovação trazida pelo regime adotado pelo CDC em sede de coisa julgada, especialmente porque veio possibilitar também em relação à ação civil pública a ampliação ope legis do objeto do processo, por força da sua integração com a LACP, autorizando a transposição, in utilibus, da coisa julgada operada naquela espécie de ação coletiva para as ações de indenização por danos individualmente sofridos, o que, além de traduzir economia processual, em decorrência do aproveitamento dos atos processuais, põe em evidência os princípios norteadores do processo coletivo, quais sejam, o de evitar a proliferação de ações judiciais e a resolução, em menor tempo, de demandas de grande espectro social para o efetivo alcance de soluções judiciais para questões socialmente relevantes.
Nesse passo, e considerando a natureza do objeto da ação civil pública, notadamente de relevante interesse social fundado na Magna Carta, julgo oportuno destacar as inovações trazidas ao regime recursal do sistema processual civil a partir da EC 45/2004, que acrescentou a CF, o § 3º ao art. 102 para exigir mais um requisito de admissibilidade do recurso extraordinário (CF, art. 102, III), qual seja, a
„demonstração da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso‟. Decorreu daí a inserção do art. 543-A no texto do CPC, para dizer que o STF,
em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional versada não oferecer repercussão geral, considerada esta diante da
existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa e desde que a decisão impugnada pelo recurso esteja a contrariar súmula ou jurisprudência dominante no Tribunal (§§ 1º e 3º, art. 543-A, CPC).
Observo que a matéria tem repercussões importantes em relação às ações coletivas, particularmente quanto às decisões judiciais portadoras de tutela em favor de direitos difusos, derivadas de ação civil pública, vez que o objeto dessa ação é genericamente assinalado por pretensões de relevância social e, na maioria das vezes, vinculadas à dignidade humana. Assim, entendo que o requisito adicional à admissão do recurso supremo contribui para evitar a corrida, sem causa legítima e sem fundamentação constitucional à Corte Superior, viabilizando-se, também por essa via, maior efetividade das decisões coletivas, porque suprimidos os injustificáveis interstícios temporais para a satisfação dos legítimos interesses de grandes contingentes populacionais.
Como afirmado por Marinoni e Arenhart (2008, p. 576-577), a definição de „repercussão geral‟ deve ser elaborada pelo STF, servindo de precedente para casos idênticos futuros, sabendo-se, desde logo, da impossibilidade de a Corte traçar linhas gerais para todos os casos, porquanto a fórmula estará na dependência de circunstâncias concretas – sociais e políticas – presentes em cada caso real.
De igual modo destaca-se a nova regra encartada no CPC, com a inserção do art. 543-C, oriunda da recente Lei 11.672, de 08.05.2008, que estabelece o procedimento para julgamento de recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, matéria igualmente relacionada à coisa julgada e, pois, de especial interesse para as decisões coletivas, particularmente em razão dos princípios norteadores dessas ações (evitar a judicialização de pretensões atomizadas), uma vez que aquele comando normativo tem como objetivo evitar o processamento de recursos repetitivos, isto é, múltiplos recursos com fundamento em idêntica questão de direito, ficando sobrestados os excedentes, até ulterior decisão do Tribunal, que poderá, conforme o caso, denegar seguimento aos recursos sobrestados na origem.