Sammenfatning av den instrumentelle fortolkningen

A posição atual das Autoridades Fiscais indianas tem sido a de que o conceito de beneficiário efetivo presente nos acordos contra a bitributação não só se aplica a dividendos, juros e royalties, mas, também, ao ganho de capital previsto no Artigo 13 da CM OCDE. Esta posição, inclusive, goza de certo supedâneo judicial, decorrente do caso Idea Cellular. O referido entendimento, segundo a doutrina especializada, vai ao encontro do que outras autoridades fiscais têm interpretado, notadamente, a administração fiscal da China676 (China’s State Administration of Taxation) e da Indonésia677 (Indonesia’s Director General of Taxation), que elegeram condições mínimas por meio de normas internas para a verificação do beneficiário efetivo de um acordo contra a bitributação celebrado por esses Estados. Cumpre ressaltar que a legislação da Indonésia não estende a aplicação do termo “beneficiário efetivo” para os demais rendimentos que não haja menção expressa do mesmo, i.e., não aplica a priori o requisito do beneficiário efetivo para rendimentos decorrentes de ganho de capital, por exemplo678.

3.13.2.1. Circular 789 de 2000 e Caso Azadi Bachao Andolan

A Circular 789, emitida pelo Central Board of Direct Taxes (CBDT) em 2000, estabelecia que o certificado de residência emitido pelo governo das Ilhas Maurício em favor de uma companhia lá sediada era prova suficiente para estabelecer a residência dessa companhia e determiná-la como o beneficiário efetivo dos rendimentos para fins dos acordos contra a bitributação celebrados por tal país. Ademais, também estabelecia que as

676_{Circular 601 de 27 de outubro de 2009, emitida pelo Chinese State Administration of Taxation (SAT).} 677_{Regulation 62 de 2009, emitida pelo Indonesia’s Director General of Taxation.}

678_{VENKATESWARLU, Sistla; DROLIA, Suruchi. India: tax implications of cross-boarder M&A. Tax}

companhias constituídas nas Ilhas Maurício fossem consideradas como liable to tax (sujeitas à tributação) de acordo com a legislação doméstica e, portanto, eram caracterizadas como lá residentes para fins dos mesmos acordos. Nos termos do acordo celebrado entre Índia e Ilhas Maurício, as companhias não seriam tributadas na Índia sobre os rendimentos decorrentes do ganho de capital sobre a venda de ações, originados na Índia.

Todavia, a validade da Circular 789 foi questionada e, posteriormente, temporariamente rejeitada pela Corte Superior de Deli, sob o principal argumento de que a circular excedeu a competência atribuída ao CBDT. Essa decisão culminou por ser revertida pela Suprema Corte no caso Azadi Bachao Andolan679, uma vez que a validade da Circular 789 foi confirmada e reiterou-se que os residentes nas Ilhas Maurício não estavam sujeitos à tributação sobre os ganhos de capital originados na Índia. A decisão em comento explicitou que o termo liable to tax – utilizado no Artigo 4º da CM OCDE na definição da residência para fins do acordo contra a bitributação – não exige tributação efetiva (pagamento de tributo), uma vez que uma isenção específica a um determinado tipo de renda concedida a uma entidade não faz com que a entidade, como um todo, torne-se not liable to tax, i.e., não tributada naquele Estado.

Outra importante posição veiculada no referido caso por parte da Suprema Corte foi a de que, no caso de inexistir cláusula de limitação de benefícios (LOB), o treaty shopping realizado por residente em terceiro Estado não contraria o direito a usufruir dos benefícios do acordo contra a bitributação do qual esse terceiro Estado não faz parte680.

3.13.2.2. Caso Idea Cellular

No mesmo sentido, em 22 de março de 2010, a India’s Authority for Advance Rulings (AAR) decidiu, no caso M/s. E*Trade Mauritius Limited, que a isenção para a

679_{O caso Azadi Bachao Andolan é um precedente da Suprema Corte da Índia envolvendo uma situação de}

treaty shopping com a interposição de sociedades intermediárias nas Ilhas Maurício, em que se decidiu que a simples interpretação de certos fatos como abusivos não é suficiente para que um Estado negue os benefícios de um acordo contra a bitributação. Para tanto, seriam necessárias normas expressas, prescritas no texto do acordo ou por dispositivos do direito interno, que limitassem acesso aos benefícios do acordo. Diante da inexistência das referidas normas no direito indiano ou no acordo celebrado entre Índia e Ilhas Mauricio, o treaty shopping foi tolerado, inclusive diante do declarado interesse da Índia nos investimentos que recebida do exterior. Cf. Suprema Corte da Índia, Recursos nº 8161-8162 e 8163-8164, opostos no ano de 2003 pelo Governo da Índia.

tributação do ganho de capital existente no acordo contra a bitributação celebrado entre Índia e Ilhas Maurício não poderia ser negada para companhias sediadas nas Ilhas Maurício, reafirmando que o contribuinte pode reivindicar os benefícios do acordo tributário com base no certificado de residência fiscal. Entretanto, as Autoridades Fiscais indianas recorreram da decisão à Suprema Corte (por meio de um mecanismo intitulado Special Leave Petition).

Entretanto, a decisão veiculada na sentença do caso Azadi Bachao Andolan não se aplicou no caso Aditya Birla Novu Ltd. v. DDIT (conhecido como Idea Cellular), de 14 de julho de 2011, decidido pela Bombay High Court. Nesse julgado, a corte entendeu que o ganho de capital sobre a venda das ações de uma companhia Indiana auferido por um residente nas Ilhas Maurício poderia ser tributados na Índia, uma vez que o vendedor não era o beneficiário efetivo das ações e, portanto, não fazia jus aos benefícios do acordo contra a bitributação existente entre Índia e Ilhas Maurício.

Os fatos envolvendo o caso Idea Cellular são os seguintes681: Idea Cellular, uma companhia com sede na Índia, foi criada por meio de um contrato de joint-venture (JVA) entre AT&T USA e Birla Group, para explorar serviços de telecomunicação. Nos termos do referido contrato, 51% das ações eram detidas pelo Birla Group e 49% pela AT&T USA. Essas ações podiam ser detidas pelos sócios dessa joint-venture em seus próprios nomes ou por meio de um agente de transferência autorizado (permitted transferee), que poderia ser qualquer companhia subsidiária integral de um sócio da joint-venture. Assim, o permitted transferee era um mero representante do respectivo sócio da joint-venture. Estes sócios, por sua vez, estavam autorizados a transferir suas ações para o “permitted transferes” e a transferência se completaria quando o “permitted transferee” passasse a estar vinculado aos termos do contrato de joint-venture. Consequentemente, 49% das ações da Idea Cellular foram transferidas para um “permitted transferee” sediado nas Ilhas Maurício (AT&T Mauritius).

Posteriormente, a companhia Tata Industries Ltd (TIL) foi adicionada à joint- venture como um novo sócio em virtude da fusão desta primeira com a Idea Cellular. Um novo acordo de acionistas foi celebrado entre os sócios da joint-venture. Em outubro de 2004, Cingular Wireless LLC adquiriu AT&T Wireless Services Inc. (que detinha ações na AT&T Mauritius) da AT&T USA e renomeou a companhia para New Cingular Wireless Services Inc (NCWS).

A NCWS decidiu encerrar sua participação no investimento em 2005, recebendo uma oferta, por uma terceira parte, para vender sua participação na Idea Cellular. Nos termos exigidos pelo acordo de acionistas, a NCWS teve que dar o direito de preferência para a compra da sua participação na Idea Cellular para os demais acionistas, i.e., Birla Group e TIL, e ambos o exerceram. Restou decidido, então, que o representante do Birla Group (chamado Indian Rayon) iria adquirir diretamente as ações da Idea Cellular detidas pela AT&T Mauritius e, Tata Industries, representando o grupo Tata, iria adquirir a participação integral que a NCWS detinha na AT&T Mauritius.

A Indian Rayon solicitou às autoridades fiscais o certificado determinando o imposto de renda retido na fonte incidente sobre os pagamentos a serem feitos à AT&T Mauritius. As autoridades fiscais emitiram um certificado atestando que tal valor era zero, não obstante o pagamento feito pela Indian Rayon para a AT&T Mauritius ter sido no valor de US$ 150 milhões. Dessa forma, as autoridades fiscais indianas culminaram por tratar a Indian Rayon como um agente da AT&T Mauritius e a TIL como um agente da NCWS.

A Corte Superior de Mumbai concordou com esse entendimento do Fisco e conclui que a venda de ações de uma companhia residente na Índia feita por uma companhia residente

Nas Ilhas Maurício é tributada na Índia, porque a AT&T Mauritius não era o beneficiário efetivo das ações que foram vendidas, mas sim o “permitted transferee” (representante) da sociedade norte-americana nos termos do contrato de joint-venture. A referida Corte observou que, ainda que as ações da Idea Cellular fossem transferidas para a AT&T Mauritius (o alienante), todos os direitos relativos às ações estavam com a AT&T USA. Por esse motivo, a AT&T Mauritius foi considerada como não sendo o beneficiário efetivo das ações, mas, apenas, um “permitted transferee”.

Apesar dos fatos do caso Idea Cellular serem bastante específicos, essa recente decisão chamou a atenção da comunidade tributária internacional na medida em que gerou mais dúvidas com relação ao uso de estruturas envolvendo companhias nas Ilhas Maurício como intermediárias para fins de isenção de ganho de capital prevista no acordo contra a bitributação celebrado entre Índia e Ilhas Maurício.

Ainda que o conceito de beneficiário efetivo não seja automaticamente aplicável aos rendimentos decorrentes de ganho de capital, conforme discutido no item 3.11, este julgado pode ser considerado como um caso envolvendo o conceito de beneficiário efetivo uma vez que as Autoridades Fiscais da Índia estendem a aplicação de tal termo para os casos envolvendo ganhos de capital e, portanto, o raciocínio utilizado para definir o que se entende por beneficiário efetivo – ainda que não aplicáveis automaticamente ao Artigo 13 da CM OCDE – pode servir de parâmetro empírico para outros países seguirem a mesma linha interpretativa para estabelecer seu significado, em casos semelhantes envolvendo dividendos, juros e royalties.