Offentlige hensyn nedfelt i formell struktur

O caso Prévost Car Inc. v. The Queen669 iniciou-se com a decisão da Corte Fiscal do Canadá em 22 de abril de 2008, e terminou com a decisão da Corte Federal de Apelação, em 26 de fevereiro de 2009670. A corte decidiu que uma sociedade holding holandesa era o beneficiário efetivo dos dividendos recebidos de sua subsidiária canadense, aplicando o acordo contra a bitributação existente entre Canadá e Holanda, não obstante ao

665_{RUSSO, Raffaele. Fundamentals of international tax planning, cit., p. 233.}

666_{Vide FRASER, Ross; OLIVER, J.D.B. Beneficial ownership: HMRC’s draft guidance on interpretation of}

the indofood decision. British Tax Review, n. 1, p. 39, 2007.

667_{INTM332050 - Double taxation applications and claims: HMRC’s reaction to Indofood case. Disponível}

em: <www.hmrc.gov.uk/manuals/intmanual/INTM332050.htm>. Acesso em: 18 nov. 2011.

668_{MARTÍN JIMÉNEZ, Adolfo. Beneficial ownership: current trends, cit., p. 38.}

669_{Prévost Car Inc. v. Her Majesty the Queen, 2008 T.C.C. 231, 22 de abril de 2008. TAX COURT OF}

CANADA. Disponível em: <http://decision.tcc-cci.gc.ca/en/dn/2008/04.html>. Acesso em: 08 mar. 2011.

670_{The Queen v. Prévost Cart Inc., 2009 FCA 57, FEDERAL COURT OF APPEAL. Disponível em:}

fato de que a holding holandesa distribuiu para seus acionistas, posteriormente, praticamente todo o montante de dividendos recebidos da subsidiária canadense671.

De acordo com a decisão, a sociedade holandesa não era uma mera empresa-canal (conduit company) para seus acionistas, como fora sustentado pelo Fisco canadense. Ao determinar que a sociedade holding residente na Holanda (Prévost Holding B.V.) era o beneficiário efetivo dos dividendos recebidos de sua subsidiária integral residente no Canadá (Prévost Car Inc.), para fins do acordo Canadá-Holanda, essa decisão pode ser considerada como a primeira a realmente interpretar o significado do termo de beneficiário efetivo dos acordos internacionais contra a bitributação em favor do contribuinte.

O argumento das autoridades fiscais canadenses se baseava em sustentar que a Prévost Holding B.V. era uma mera empresa-canal utilizada para reduzir a tributação na fonte sobre os valores distribuídos como dividendos do Canadá para os sócios dessa holding, Volvo Bussar Corporation (Volv), residente na Suécia, e Henlys Group PLC (Henlys), residente no Reino Unido.

Segundo os termos do acordo Canadá-Holanda, a alíquota de imposto de renda retido na fonte sobre dividendos era de 5% e a Prévost Car Inc. aplicou exatamente essa alíquota às distribuições de dividendos feitas para a Holanda. Contudo, o Fisco do Canadá autuou a empresa alegando que as retenções deveriam ter sido feitas sob as alíquotas de 15% e 10%, de acordo com o acordo contra a bitributação existente entre Canadá e Suécia e o existente entre Canadá e Reino Unido, respectivamente. Isso porque, na opinião fazendária, os acionistas da Prévost Holding B.V. é que seriam os beneficiários efetivos dos dividendos pagos, e eles eram residentes nessas jurisdições, e não na Holanda.

A fundamentação do argumento da Coroa canadense se deu com base no acordo de acionistas celebrado entre Volvo e Henlys, no qual era estabelecido que não menos que 80% dos rendimentos da Prévost Car Inc. e da Prévost Holding B.V. deveriam ser distribuídos para ambos os acionistas.

A Coroa baseou sua argumentação para desconsiderar a holding holandesa como beneficiário efetivo sob dois pontos principais: (i) que tal política obrigatória de distribuição de dividendos era substancial e, portanto, descaracterizada a holding holandesa

671_{Para um estudo específico do caso, vide: BOIDMAN, Nathan; KANDEV, Michael. Canadian Taxpayer}

Wins Prévost Appeal. Tax Notes International, v. 53, n. 10, p. 862 e ss, 2009; BERNSTEIN, Jack; SUMMERHILL, Louise. Canada’s Prévost Decision: the world is watching. Tax Notes International, v. 53, n. 11, p. 985 e ss.2009; ARNOLD, Brian J. Tax treaty monitor. Bulletin for International Taxation, v. 63, n. 5/6, p. 175-176, 2009.

como o beneficiário efetivo; e (ii) a holding holandesa não possuía substância ou propósito empresarial, i.e., era uma mera empresa de papel (mail box company), em razão da ausência de empregados e de uma sede física na Holanda, além de ser administrada por uma empresa terceirizada de gestão (e não pelos sócios ou por um conselho de administração da companhia).

Na primeira instância, o Tribunal Fiscal entendeu que os dividendos recebidos da Prévost Car Inc. faziam jus à alíquota reduzida de 5% prevista no acordo Canadá-Holanda. Na fase de apelação, a Coroa canadense sustentou que o conceito de beneficiário efetivo deve ter um significado fiscal internacional e que, por isso, deveria ser entendido como a pessoa que pode, de fato, ultimamente se beneficiar dos dividendos672.

Todavia, a Corte Federal de Apelação rejeitou essa interpretação proposta pela fazenda pública e confirmou a decisão do Tribunal Fiscal, sob o argumento de que essa decisão capturou a essência do conceito de beneficiário efetivo e estava em consonância com as recomendações dos Comentários da OCDE. Ademais, a instância superior consignou que o argumento da Coroa, se aceito, iria abrir uma infinidade de possibilidades que poderiam pôr em risco o relativo grau de certeza e estabilidade que os acordos contra a bitributação visam atingir673.

Por fim, a Corte Federal de Apelação também negou a tentativa do Fisco de interpretar pejorativamente o papel e função das sociedades holding, que não encontra fundamento na legislação interna do Canadá tampouco na comunidade internacional, segundo a própria. Destarte, ao confirmar a decisão de primeira instância, a corte canadense ainda expôs categoricamente que a holding holandesa era a entidade que efetivamente desenvolvia as atividades empresariais e operacionais de acordo com a lei doméstica holandesa sob a qual foi constituída, e que não era uma mera sociedade de papel ou utilizada em uma estrutura fraudulenta. Esse caso tornou-se coisa julgada pela ausência de recurso à Suprema Corte do Canadá por parte da Coroa674.

672_{De acordo com o Tribunal Fiscal: beneficial owner is the person who enjoys and assumes all the attributes}

of ownership (Prévost, Para. 99) e, no caso de sociedades, não se deve desconsiderar a personalidade jurídica unless the corporation is a conduit for another person and has absolutely no discretion to use or

application of funds put through it as conduit, or has agreed to act on someone else’s behalf pursuant to that person’s instructions without any right to do other than that person instructs it ( Para. 100).

673_{No original, em inglês: [it] would open up a myriad of possibilities which would jeopardize the relative}

degree of certainty and stability that a tax treaty seeks to achieve. Cf. 2008 T.C.C. 231, 22 de abril de 2008.

674_{Para uma análise crítica da decisão vide: KANDEV, Michael. Treaty Shopping in Canada: the Door is}

Conforme se confirma do exame desse importante e recente precedente de direito comparado, a corte canadense não somente utilizou o conceito de beneficiário efetivo existente nos Comentários da OCDE, mas também rejeitou a interpretação econômica desse termo, evitando sua utilização como uma medida unilateral anti-abusiva geral.

Convém mencionar que concordamos inteiramente com essa decisão e entendemos que é esse o conceito e a forma de se interpretar o conceito de beneficiário efetivo nos acordos internacionais contra a bitributação.

3.13. Outros posicionamentos recentes do direito comparado

3.13.1. China: lei interna específica sobre beneficiário efetivo nos acordos contra a bitributação

Interessante notar que a China possui legislação interna específica versando sobre o conceito de beneficiário efetivo para fins de aplicação de seus acordos internacionais contra a bitributação675.

A Circular SAT nº 601 de 27 de outubro de 2009 (Cai Shui Han [2009] No. 601) emitida pela administração fiscal chinesa (State Administration of Taxation - SAT) determina a forma pela qual o termo beneficiário efetivo é interpretado para as situações envolvendo a tributação de dividendos, juros e royalties com base nos tratados. Recentemente ela teve sua aplicação confirmada pela Notice No. 75 [2010] do SAT, que tratou da interpretação do acordo entre China e Singapura.

De acordo com esse diploma normativo, beneficiário efetivo é a pessoa – seja um indivíduo, uma sociedade ou qualquer outra entidade - que cumprir com quatro requisitos: (i) ter o direito de propriedade e ter o poder para dispor da renda ou do direito a renda e bens; (ii) geralmente desempenhar negócios substanciais e pode ser; (iii) não ser um agente; e (iv) não ser uma empresa-canal (conduit company).

675_{Para uma análise específica da legislação e política tributária da China com relação ao conceito de}

beneficiário efetivo vide: SHARKEY, Nolan Cormac. China's tax treaties and beneficial ownership: innovative control of treaty shopping or inferior law making damaging to international law? Bulletin of

As conduit companies são entendidas por essa legislação como sociedades constituídas como o objetivo de evitar ou reduzir tributos, ou realocar ou reter lucros. Normalmente, são estabelecidas simplesmente para satisfazer as condições legais dos países nas quais são constituídas e não exercem atividades econômicas substanciais tais como comércio, indústria ou administração.

Ademais, a Circular SAT nº 601 expõe que, ao determinar o beneficiário efetivo para fins do acordo contra a bitributação, os objetivos do acordo (i.e., evitar a dupla tributação e evitar a evasão fiscal) devem servir de ponto de partida e o princípio do substance over form deve ser observado ao se analisar os fatos do caso concreto. Reitera, também, que uma abordagem puramente técnica e baseada na lei tributária interna não é suficiente para este fim.

De acordo com essa norma interna, existem sete hipóteses que indicam a que uma pessoa ou entidade não será o beneficiário efetivo dos rendimentos em uma situação abrangida por tratado:

(i) a pessoa é obrigada a pagar ou distribuir toda ou a maior parte da renda (por ex., mais de 60%) para um residente em outro Estado, em determinado intervalo de tempo específico (por ex., dentro de doze meses do recebimento da renda);

(ii) a pessoa não possui ou praticamente não possui operações e negócios exceto os bens e direitos decorrentes da renda recebida;

(iii) o montante dos ativos, volume de negócios e número de empregados não condiz com o valor da renda recebida em casos em que existem negócios substanciais;

(iv) a pessoa tem pouco ou nenhum poder de controle ou discricionariedade sobre a renda recebida e suporta pouco ou nenhum risco;

(v) o Estado Contratante da pessoa (a) não impõe tributação sobre a renda em questão; (b) concede isenção à essa renda; ou (c) existe tributação, mas a carga tributária efetiva é extremamente baixa;

(vi) com exceção do contrato de empréstimo com base em que os juros são acumulados e pagos, existem contratos de empréstimos ou de depósitos semelhantes com relação ao montante, taxa e prazo entre o devedor e terceiros; e

(vii) com exceção dos contratos de transferência de direitos de autor, patente, e know-how com base em que os royalties são devidos e foram pagos, existem contratos com relação à transferência de direitos de autor, patente, e know-how entre a pessoa e terceiros.

Finalmente, o penúltimo parágrafo da referida Circular exige que o candidato a ser considerado como beneficiário efetivo pelas autoridades chinesas forneça evidências necessárias comprovando que eles não se enquadram nas hipóteses negativas acima descritas.