Conforma exposto nos itens prévios, o conceito de beneficiário efetivo exerce um papel de destaque com relação às estruturas envolvendo conduit companies (que não necessariamente envolvem, a priori, treaty shopping ou abuso). Contudo, a gradação desse papel, até hoje, ainda é considerada incerta626 quando elas se distanciam das tradicionais estruturas de back-to-back627, que são aquelas que, além de consideradas evasivas, são fáceis de verificar quem é o beneficiário efetivo dos rendimentos, em ambos os casos desconsiderando a conduit company intermediária (que é desconsiderada para fins de usufruto dos benefícios do tratado por ser considerada treaty shopping, bem como não é considerada como o beneficiário efetivo por atuar como um mero agente ou representante do proprietário da renda ou do bem).
A explicação normalmente utilizada para justificar que, nos casos de tradicionais estruturações back-to-back, a sociedade intermediária não é o beneficiário efetivo da renda que recebe e repassa, é a de que essa sociedade na maioria das vezes não possui domínio e controle efetivos sobre a renda que recebe (pois age sob ordens de terceiros).
Entretanto, quanto mais distantes dessa típica estrutura back-to-back, mais difícil se torna identificar o beneficiário efetivo, e mais próximo dos parâmetros e limites do abuso
626Cf. WALSER, J. In: VOGEL, Klaus (Chair). op. cit., p. 28.
627Clássica estrutura back-to-back envolvendo rendimentos passivos (sobretudo dividendos, juros e royalties)
envolve uma séria de atos ou operações normalmente utilizando-se de uma companhia intermediária “vazia” (shell company) ou “sem substância econômica” (também conhecidas como “P.O. box” ou “mail box company”) que recebe e paga montantes financeiros idênticos, em um curto intervalo temporal (poucos dias), não tomando qualquer risco no negócio e, às vezes, ficando com uma pequena taxa de comissão por tal atividade de “coleta e repasse” financeiro, normalmente irrisória quando comparada ao montante total envolvido na operação. Nesse tipo de estrutura, a doutrina explica que, dificilmente, o beneficiário efetivo será a sociedade intermediária (conduit company) (WALSER, J. In: VOGEL, Klaus (Chair). op. cit., p. 28). Caso emblemático como este ocorreu no caso Aiken Industries, em 1971, nos EUA – e que será analisado em item específico - envolvendo uma sociedade intermediária residente em Honduras que recebeu juros de uma sociedade tomadora nos EUA (afiliada ao grupo) e pagava o mesmo valor de juros recebidos para a companhia controladora (Parent Company) constituída em um terceiro país não abrangido pelo acordo contra a bitributação celebrado entre EUA e Honduras. Nesse caso, praticamente todos os ativos da sociedade intermediária consistiam em contratos de mútuo celebrados com outras sociedades do grupo e a sociedade intermediária pagava quase integralmente os mesmos valores de renda anteriormente recebidos, para a controladora no terceiro país. Em razão da obrigação de repasse integral dos valores recebidos pela intermediária para sua controladora, a corte tributária norte-americana (U.S. Tax Court) conclui que a intermediária jamais teve domínio e controle sobre os juros que recebera da tomadora residente nos EUA e, por isso, não era nada além de um mero agente coletor (mere collection agent), não fazendo jus aos benefícios do acordo EUA-Honduras.
de tratados (treaty abuse) do que propriamente da conceituação do beneficiário efetivo da renda esses casos passam a ser.
Um exemplo prático dessa zona cinzenta ocorre quando um residente de um Estado Contratante (por exemplo, uma instituição financeira) possui o título de ações e, portanto, o direito de receber dividendos dela derivados, e resolve celebrar um contrato de swap com um residente de um terceiro Estado (por exemplo, uma corretora de valores mobiliários), no qual os direitos aos valores dos dividendos são cedidos para o residente do terceiro Estado em troca de juros pré-fixados a determinada taxa (por ex., LIBOR). O detentor das ações, residente em um dos Estados Contratantes, continua a deter o direito de votos e o direito de alienar ou dispor das ações. Contudo, o montante exatamente igual ao montante de dividendos recebidos em razão da titularidade da ação será repassado e se tornará propriedade de um terceiro, não residente nos Estados Contratantes. Nesse exemplo, o painel de discussão da IFA de 1998 em Londres específico sobre o tema questionou, sem responder, quem seria o beneficiário efetivo dos dividendos628, sopesando a propriedade legal e controle sobre a propriedade, de um lado, ou o interesse econômico final nela inserido.
Infelizmente, a resposta dada por WALSER629 não resolve satisfatoriamente a questão, uma vez que, para este debatedor, hipóteses como esta deveriam ser resolvidas bilateralmente pelos Estados Contratantes.
Ao adotar o critério jurídico de interpretação do termo beneficiário efetivo, GOUTHIÈRE630 sustenta que, no caso do exemplo em comento, o titular e, portanto, o beneficiário efetivo dos dividendos, é aquele que tem direito sobre aos dividendos, ainda que no contexto de um contrato de swap esse titular ceda os dividendos (o montante equivalente aos mesmos) para um terceiro.
Essa é, precisamente, a nossa posição sobre o tema: um contrato em separado que preveja o pagamento do montante igual ou equivalente aos dividendos não desnatura, juridicamente, o direito do detentor das ações de receber tais dividendos, pois este é o titular dos mesmos. Se, posteriormente, o titular dos dividendos deve pagar, remeter ou transferir tais valores a um terceiro, esta não é mais uma questão envolvendo o beneficiário efetivo no contexto da relação jurídica envolvendo tais dividendos, relação esta entre
628VOGEL, Klaus (Chair). op. cit., p. 23-24. 629Id. Ibid., p. 24.
pagador (sociedade das quais as ações dão direito ao recebimento de dividendos) e recebedor (titular das ações e, logicamente, dos dividendos dela originados). Note-se que, tanto se a instituição financeira e a corretora não forem afiliadas, isto é, não pertencerem ao mesmo grupo econômico, como se forem coligadas ou controladas, esses fatores não alteram o nosso entendimento, uma vez que proprietário da renda, i.e., instituição financeira, é quem detém a propriedade jurídica da renda, sendo o contrato de swap um outro negócio jurídico que ele celebrou, por si próprio, e não em nome de outrem. É evidente que, nuances fáticas podem vir a alterar o entendimento, a depender do caso.
Em resumo, para nós, a posterior relação jurídica entre titular dos dividendos e terceiro recebedor dos mesmos, em virtude de um contrato de swap ou contrato de pagamento de dívida em montante equivalente, deve ser resolvida por cláusulas de limitação de benefícios, que trata do abuso de direito no contexto dos tratados ou por meio de teorias anti-abuso inseridas no direito interno de cada Estado envolvido na relação jurídica prévia (Estados Contratantes), quando e se aplicáveis por força de dispositivo bilateral inserido no texto do acordo.
3.10. Ausência de beneficiário efetivo no acordo contra a bitributação e sua