Como vem sendo dito, dentre os produtos indesejados da congestão judicial está o aumento do custo do litígio para buscar a reparação de direitos lesados, vez que o decurso do tempo se caracteriza como custo. Deste modo, quanto maior a demora até o cumprimento do julgado, mais expressivo o custo, abrangido o de oportunidade, para a manutenção da demanda em trâmite, a gerar impactos negativos no exercício do direito constitucional de ação.
Autores da Análise Econômica do Direito estabelecem que partes neutras ao risco353 irão optar por ajuizar demanda quando os custos despendidos forem inferiores à quantificação de suas pretensões jurídicas, ou seja, menores que o valor que o requerente espera receber e maiores dos que o requerido espera ser condenado a pagar. Se isso é verdade, o acentuado custo temporal entrará na conta dos custos despendidos, ampliando-os, o que levará a um menor número de autores que optarão por aforar demandas. A boa regulação do nível de precisão pode ser instrumento útil para obter maior equilíbrio entre os custos da demanda e o seu proveito.
Baixo percentual de ajuizamentos, comparativamente ao número de lesões jurídicas perpetradas, irá redundar em reduzido índice de dissuasão. Em um país, por fatores diversos, não comprometido com a ampla promoção concorrencial - o que promoveria a seleção de bens e serviços em prol do consumidor - este quadro fará decrescer os investimentos em prevenção
352 Parece haver margem para que se aprimore o fornecimento de bens e serviços no Brasil, ficando apenas no
exemplo consumerista. Esta melhoria não pressupõe o repasse do valor das indenizações judiciais ao preço do produto, mas sim a realização de investimentos para aumento de eficiência, de gestão e de tecnologia. A fortificação da liberdade de mercado pressionaria simultaneamente por melhores preços e qualidade, em prol do consumidor. Algumas indústrias podem perder a viabilidade competitiva ao cumprir a regulação - o repasse de custos ao preço pode ter o efeito de eliminação dos ineficientes. Não se exclui que consumidores possam abrir mão de determinados níveis qualidade de bens e serviços, optando por pagar preços mais acessíveis. Deve o Poder Judiciário estar firmemente coordenado e atento à formação de “indústrias de indenização”.
353 O risco tem relação com a incerteza quanto às condições no futuro. Indivíduos podem ser avessos ou neutros
ao risco. No primeiro caso, o risco entra na função de utilidade do indivíduo como um mau, um desprazer. Este padrão de preferência levará o indivíduo a gerir o risco valendo-se dos mecanismos disponíveis, como compra de seguros ou até mesmo o conservadorismo ao agir. “Sujeitos avessos ao risco preferem um mundo onde não haja incerteza ainda que a troco do pagamento de um preço”. No particular, poderão não ingressar com demanda judicial mesmo quando os custos forem inferiores às pretensões, adicionando o custo do risco - poderá haverá uma substituição entre rentabilidade esperada e risco. Quanto mais avesso ao risco, maior a taxa marginal de substituição entre risco e rentabilidade esperada. Se pensarmos em uma ação judicial como ‘investimento’, haverá preferência por menor risco e inferior margem de ganhos, interferindo tal cálculo na decisão pelo ajuizamento da demanda. A incerteza pode determinar que o indivíduo não ajuíze a demanda, pois prefere não enfrentar a incerteza ainda, que diante de perdas. Presente a neutralidade ao risco, este não entra na função de utilidade - para o indivíduo indiferente ao risco, este não perturbará seu nível de satisfação. (FERNANDES, Abel Costa. Economia Pública: Eficiência económica e teoria das escolhas colectivas. 2ª ed., Lisboa: Edições Sílabo, p. 191-192).
de danos a terceiros, assim como em inovação tecnológica e administrativa, favorecendo que empresas e outros atores econômicos atuem estrategicamente.354
Agências reguladoras, como todas as repartições públicas, sofrem constrangimentos que atingem sua atuação, como problemas de captura355 e limitações políticas, orçamentárias e de capacidade administrativa. E, por mais efetivas sejam as agências reguladoras, a ocorrência de falhas de mercado ou regulatórias não estão excluídas, o que recrutará a intervenção do Poder Judiciário. Além disso, sobrevindo, como natural, o incremento da consciência da população em relação aos seus direitos,356 não se estará livre da superveniência de novo topo no número de demandas ajuizadas, principalmente indenizatórias.
354 A baixa probabilidade de responsabilização pode tornar atraente para determinadas empresas fornecedoras de
bens e serviços - como, v.g., as prestadoras de serviços financeiros, de telefonia, internet, considerados essenciais e que afetam grande número de consumidores - reduzir investimentos em melhoria da prestação contratual e prevenção de danos ao consumidor, por esperar que apenas ínfimo percentual de usuários postule seus direitos em juízo. A estratégia do descumprimento da regulamentação, que fixa parâmetros de qualidade de atendimento, passa a ser mais vantajosa do que a do seu cumprimento. Para ilustrar, se o ganho oriundo da atividade ilícita de formação de cartel (combinação de preços entre competidores em detrimento de consumidores) for de $0,50 por unidade vendida, a sanção, multiplicada pela probabilidade de sua aplicação, deverá superar a deste ganho ilícito, de modo a reduzir suas vantagens e induzir o cumprimento da lei. Sabe-se que se a sanção for diminuta ou se a probabilidade de sua incidência se aproximar de zero, a sanção perderá o seu efeito inibidor. No sistema brasileiro, a probabilidade de condenação à reparação desses danos tende a zero, pois, sob o ponto de vista do consumidor lesado, não compensa ingressar com demanda judicial para recuperação de ínfimo valor; ao passo em que, para o fornecedor do serviço, é altamente lucrativo prosseguir engajado em cartel, diluindo as perdas entre grande número de consumidores. Note-se que o ingresso de demanda por consumidores lesados depende, além de fatores como a coordenação, da perspectiva de julgamento com níveis de precisão.
355 Governos não operam livres de limitações (orçamentárias, políticas, administrativas), sendo previsível que
alguns níveis de operação, recursos e funções sejam capturados por grupos estreitos de interesse, voltando-se então contra a sociedade. O Nobel James Buchanan (Politics without Romance, 1979) alertava para os riscos de que um governo não benevolente, com excessivos poderes e instrumentos de tributação, pudesse passar a extrair renda da sociedade ao invés de entregar serviços públicos. O Nobel George J. Stigler (The Theory of Economic Regulation, 1971), por sua vez, descreveu que reguladores podem ser capturados para que, desvinculados de sua finalidade social, passem a atuar em favor dos interesses privados dos segmentos regulados, detentores de maiores meios, ocasiões, interesses e poderes de imposição em relação ao grupo social. A captura se dá de diversas formas, bastando que o regulador (1) esteja demasiado atarefado para tomar medidas efetivas contra os regulados (a própria congestão do Poder Judiciário constituiria, neste sentido, uma espécie de captura); (2) imponha barreiras para entrada de novos concorrentes (efeito De Soto); (3) autorize o reajuste de preços divorciados dos custos ou da realidade inflacionária; (4) pratique a corrupção (favorecida por quadros técnicos com qualificação e remuneração inferior aos dos regulados), leniência ou procrastinação (abstendo-se de fiscalizar as atividades ou a qualidade das informações prestadas pelos regulados). Observe-se que a possibilidade de captura é importante fator para que se opte por agências com menor concentração de poder.
356 Para mencionar uma hipótese, os cidadãos brasileiros ainda não estão despertos para a defesa de seus direitos
à livre competição (antitruste), havendo ampla margem para responsabilização de empresas, através de ações movidas pelo setor privado (enforcement privado), relativamente aos (grandemente lesivos) casos de cartel, divisão de mercado e outros. Essencialmente, essas leis proíbem empresas de práticas que desarrazoadamente privem consumidores dos benefícios da competição, resultando em preços mais altos de produtos e serviços. Segundo a Comissão Europeia (European Commission), a competição de mercado - que dá suporte à existência da própria Comunidade Europeia - “leva companhias a oferecer aos consumidores bens e serviços em termos mais favoráveis. Ela encoraja a eficiência e a inovação e reduz preços. Para ser efetiva, a competição requer que companhias ajam com independência entre si, e sujeitas a pressão exercida umas sobre as outras” (EUROPEAN COMMISSION. Antitrust - overview. Disponível em <http://ec.europa.eu/competition/antitrust/overview_en.html>. Acesso em 26 de julho de 2014). O consumidor
Espera-se que a amplificação concorrencial e a formação de um ambiente social com maior risco jurídico, que torne provável a internalização - recompensa das atividades coletivamente benéficas e penalização das maléficas357 - a afetar, de forma precisa e efetiva, aqueles que infringem a lei, fomente o cumprimento espontâneo das regras (compliance). No aguardo de que progressivamente ocorra a “substituição da regulação administrativa directa e discricionária, mais exposta a distorções e a ‘captura’ por parte dos seus destinatários, pelo estabelecimento de incentivos ‘de mercado’ mais fixos e automáticos.”358
Em conclusão, a racionalização da utilização dos serviços públicos judiciais, o alinhamento entre custos privados e sociais, a imposição planejada de restrições de acesso, a adequação do grau de precisão para gamas de litígios que possam ser resolvidos de forma mais aligeirada sem prejuízo de efeitos sociais benéficos, propiciará a melhor alocação do serviço público judicial, com ganhos de eficiência.
brasileiro parece ainda não dispor de suficiente consciência de seus direitos nessa área do direito, que teria a capacidade de gerar grande volume de litígios.
357 ARAUJO, Fernando. Introdução à Economia. 3ª, ed., Coimbra: Almedina, 2005, p. 58. 358 ARAUJO, Introdução, p. 58