A pesquisa Demandas Repetitivas e a Morosidade na Justiça Cível Brasileira, patrocinada pelo CNJ, evidencia a necessidade da restrição de acesso ao Judiciário, protegendo- o da exaustão e da apropriação por agentes oportunistas - caso, por exemplo, de devedores que litigam para se furtar do cumprimento de obrigações, ou de quem, a risco zero, procura as chances da litigiosidade frívola,343 ambos colaborando para a exaustão do sistema judicial.
Embora seja imperativa a restrição de acesso ao Judiciário, nem sempre fazê-lo de forma indiscriminada será a melhor escolha coletiva, pois há direitos que necessitam ser litigados. A restrição do acesso deverá ser seletiva (políticas públicas) tendo por alvo, preferivelmente, as demandas suficientemente frequentes, ou as inaptas a agregar benefícios sociais marginais. Opostamente, algumas demandas sublitigadas devem ser estimuladas, para que, por via da adjudicação, seja enunciado e desenvolvido o direito, quando não puder sê-lo feito por outros meios, como através de agências reguladoras.
341POLISHCHUK, Leonid. Public Economics Course. Department of Economics, Higher School of Economics.
Coursera Org., Mai/2014, Lecture 3-1-3.1. Disponível em <https://pt.coursera.org/course/publiceconom>. Acesso em 19 de maio de 2015.
342 No sistema brasileiro, o marco inicial da prescrição da pretensão executória penal (art. 112, I, do CP) favorece
a consumação de prescrição para os acusados que possam arcar com o esgotamento dos recursos previstos em lei, o que garante sucesso a práticas poucos custosas de sanction avoidance e marcam a fraqueza da capacidade estatal.
343 (BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Demandas Repetitivas e a Morosidade na Justiça Cível Brasileira.
Conselho Nacional de Justiça, Departamento de Pesquisas Judiciárias, Brasília, 2011. Disponível em <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/pesq_sintese_morosidade_dpj.pdf>. Acesso 10/8/2013.
Reduzida adesão ao cumprimento voluntário da lei - vide o atraso para a implantação profusa, no Brasil, de Programas de Integridade ou Compliance344 - pode decorrer do reduzido risco jurídico. A probabilidade da punição pode derivar da insuficiente responsabilização judicial em demandas aforadas por partes públicas345 e privadas.346 A ausência de sinalização clara e frequente, pelo Poder Judiciário, de que comportamentos ilícitos serão apurados e punidos irá enfraquecer a dissuasão de tais comportamentos.
Há ainda outros benefícios sociais. Apertados recursos orçamentários de agências públicas (enforcement público) poderão ser dirigidos a atividades prioritárias e de coordenação, mantendo-se o aparelho estatal enxuto e em dimensões administráveis, mais livres da possibilidade de captura e dos malefícios da burocracia (red tape). Assim, o enforcement privado, que ocorre quando a própria sociedade fiscaliza e exige, perante os adjudicadores, o cumprimento de direitos, principalmente os de ênfase coletiva, deve ser planejadamente incentivado.347
Exemplo eloquente é o do combate às lesivas práticas anticoncorrenciais nos Estados Unidos. Naquele país, a propositura de indenizatórias abrangentes, perante a justiça cível, por particulares e setores sociais organizados, é grandemente responsável pela evolução do direito anticoncorrencial348 e pela fiscalização e punição dos que se engajam em combinação
344 Ver Lei 12.846, de 1/8/2013 (Lei Anticorrupção): “Art. 7º Serão levados em consideração na aplicação das
sanções: VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”
345 O enforcement público envolve o uso de agentes públicos para detectar e sancionar violadores da lei, como a
polícia e o Ministério Público; reguladores que buscam controlar violação de leis ambientais e consumeristas; agentes da Receita Federal etc. Compreende também os litígios aforados por agentes públicos visando o cumprimento da lei. Ver POLINSKY, A. Mitchell; SHAVELL, Steven. Foundations of economic analysis of law. Harvard University Press, 2004, p. 474.
346 As ações judiciais movidas por particulares desempenham importante papel na regulação (GLOVER, J. Maria.
The Structural Role of Private Enforcement Mechanisms in Public Law. William & Mary Law Review, v. 53, n. 4, Art. 3, 2012, p. 1137-1217). A responsabilidade pela fiscalização e imposição de cumprimento coativo da lei deve ser dividida entre os setores público e privado. As ações judiciais privadas têm importante papel no desenvolvimento do Direito, como em conquistas regulatórias e liberdades individuais. Essa questão vem a lume com “revolucionário” artigo em que Becker e Stigler (BECKER, Gary e STIGLER, George. Law Enforcement, Malfeasandce, and the Compensation of Enforcers. Journal of Legal Studies, v. 3, n. 1, 1974) advogam a privatização do cumprimento da lei, pois indivíduos e empresas deveriam investigar a violação de leis, prender violadores (v. CPP: “Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”) e aplicar sanções. O enforcement privado é pervasivo na sociedade, tendo partes privadas papel importante no cumprimento de contratos, indenizações, direito de propriedade.
347 Ver III Parte, Cap. 1, item 2.5, Subsídio estatal aos litigantes
348 BAKER, Jonathan B. The Case for Antitrust Enforcement. The Journal of Economic Perspectives, v. 17, n.
4, 2003, p. 27-50; BARBER, Richard. Private Enforcement of the Antitrust Laws: The Robinson-Patman Experience. The George Washington Law Review, v. 30, p. 181, 1961.
Dados empíricos podem ser encontrados em FOER; Albert; CUNEO, Jonathan (org.). The International Handbook on Private Enforcement of Competition Law. Elgar, 2010. Disponível em <http://www.elgaronline.com/view/9781848448773.xml>. Acesso em 1 de maio de 2015. Críticos do modelo
de preços. Ações coletivas (class actions) que invocam o Sherman Antitrust Act, de 1890, propostas pela sociedade, induzem empresas349 a compromissos e investimentos ativos para a obediência à lei e, ao mesmo tempo, preservam o orçamento das autoridades federais e estaduais da concorrência para atividades de coordenação e para apuração criminal das práticas delituosas.350
Nestes casos a legislação, mais do que isso, grava as sanções cíveis, promovendo estímulo à litigância. O valor dos danos é multiplicado por três, melhor equilibrando a equação proveito da demanda com os custos para a sua promoção. A sociedade, através de associações de consumidores e outras organizações, terá incentivos para coordenar-se em torno da investigação da existência de cartéis e ingressar com demandas cíveis.
Embora muitas vezes não seja a solução normativamente mais eficiente, em muitas sociedades o exercício da jurisdição privada é o remédio possível para a promoção de necessárias transformações sociais, promoção de direitos civis e desenvolvimento regulatório. As ferramentas para que os litigantes operem mudanças econômicas e sociais, através do cumprimento de regras legais, pode ser inferior ao poder que políticos detenham de modificar a legislação, ou do poder jurídico que agências reguladoras teriam na correção de falhas de mercado351 e externalidades. Mas ainda assim não pode ser desprezada.
Desse modo, considerado o Estado como um todo, é possível reduzir custos de fiscalização (custo do aparato coativo estatal) através do estímulo à litigiosidade privada em questões coletivas que necessitem da expansão do desenvolvimento jurídico, reservando os órgãos públicos para a realização de coordenação da sociedade e para a perquirição na seara criminal. Daí a afirmação de que nem sempre a restrição quantitativa ao acesso de litigantes ao Poder Judiciário será a solução preferencial para o problema do congestionamento, sendo questionável se, em face do estágio de maturidade do mercado concorrencial e das relações de
aduzem que as ações privadas no direito concorrencial geram muito proveito aos advogados e poucas vantagens aos consumidores lesados; ou que o enforcement privado leva a excessiva dissuasão, dentre outros argumentos.
349 Anote-se que o direito concorrencial não se limita a regular o comportamento do fornecedor, senão também do
comprador, em situações específicas como a de dominância de mercado. A respeito, ver FREIRE, Paula Vaz. O Poder de Compra e as Restrições Verticais Determinadas pela Procura. In.: Revista de Concorrência e Regulação, Ano II, n. 7/8, Julho/Dezembro 2011, Coimbra, Ed. Almeida, pp. 43-62.
350 A respeito, ver HÜSCHELRATH, Kai; PEYER, Sebastian. Public and Private Enforcement of Competition
Law, A Differentiated Approach. Centre for Competition Policy CPP Working Paper 13-5, University of East Anglia, Norwich, UK, Abril, 2013.
351 Sobre falhas de mercado, ver FREIRE, Paula Vaz. A Produção Privada de Bens Públicos. In.: Estudos
Jurídicos e Económicos em Homenagem ao Prof. Doutor António de Souza Franco. Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. III. Coimbra, Coimbra Ed. 2006, pp. 579-589.
consumo no Brasil, pode-se dispensar o apoio coativo Estatal, derivado do exercício dos direitos perante o Juiz.352