Prosseguindo-se no tema da correlação entre o contexto institucional e a precisão judicial, e relembrando que instituições devem lidar com constrangimentos reais, é pertinente frisar de que forma os poderes do Estado se estruturam em função da escassez informacional.234 Os problemas informacionais são de tal modo relevantes que podem determinar a própria arquitetura do Estado, como defendem as ciências econômicas.
Por sua essencialidade, as organizações do Estado podem ser percebidas sob o ponto de vista da busca de informações, e podem ser estruturadas segundo a modalidade de informação perseguida. Assim, não apenas a ritualística do processo judicial, mas também a própria estrutura do Poder Judiciário, é concebida e adaptada à captação de um determinado tipo de informação, ao qual está destinado.
O funcionamento do Estado enfrenta e confronta uma imensa série de custos, gerados para estabelecer as prioridades e escolhas estatais como para concretizá-las, destacando-se os custos de transação, advindos, em parte, do fato dos agentes não contarem com plena informação para orientar a tomada de decisão. Caso não existisse os custos de transação, o problema da estruturação do Estado não se colocaria, tornando irrelevante a forma de organização das funções estatais típicas, como julgar, administrar e legislar.
Genericamente, os custos de transação, ou os custos envolvidos nas trocas econômicas, despendidos na participação em um mercado235, “quaisquer custos que não sejam
233 STIGLER, George J. STIGLER, George J. The economics of information. The journal of political economy,
v. 69, n. 3, p. 213-225, jun/1961, p. 213.
234 Este ponto de vista remonta à preocupação do precursor da disciplina da Análise Econômica do Direito, Ronald
Coase explica porque indivíduos preferem operar seus empreendimentos sob a forma de firmas ao invés de negociarem diretamente no mercado, atribuindo a razão aos custos de transação, dentre os quais os de informação (COASE, R. H. The nature of firm. Economica, New series, v. 4, nº 16, p. 386–405, 1937. Disponível em <http://www.colorado.edu/ibs/eb/alston/econ4504/readings/The%20Nature%20of%20the%20Firm%20by%20C oase.pdf >. Acesso em 15 de junho 2014).
235 CHEUNG, Steven N. S. Economic organization and transaction costs. In.: EATWELL, John; MILGATE,
Murray; NEWMAN, Peter (edit). The New Palgrave: A Dictionary of Economics. 1ª ed., 1987. Disponível em <http://www.dictionaryofeconomics.com/article?id=pde1987_X000658>. Acesso em 15 de junho de 2014.
concebíveis em uma economia ‘Robinson Crusoe”236, podem ser subdivididos em custos de
busca de informação, vale dizer, aqueles em que se incorre para determinar a disponibilidade, preço e qualidade de bens no mercado. Os custos de barganha, ou seja, aqueles envolvidos na negociação e requeridos para que se chegue a um acordo entre as partes; e os custos de fiscalização e cumprimento, empregados na fiscalização e na obtenção da adesão da outra parte aos termos pactuados.
Muito embora a definição de custo de transação não seja unívoca e possa aludir, segundo Douglas Allen,237 tanto aos custos de negociar através do mercado (ou “o custo de usar o mecanismo de preços”, no dizer de Coase).238 Em sua acepção neoclássica, quanto aos custos de estabelecer e fazer cumprir os direitos de propriedade, na significação que lhe confere perspectiva dos direitos de propriedade,239 certo é que abrangem, em qualquer hipótese, os investimentos para o intercâmbio de informações.240
A ignorância, portanto, perpassa o tópico dos custos de transação. Não fosse por ela, estariam ausentes o erro e a fraude, como também as próprias negociações, comunicações e estipulações contratuais, que se valem da complementaridade positiva gerada pela assimetria informativa entre pessoas e instituições, como razão de existir – a troca de expertise entre atores sociais e econômicos. O papel da informação é, por isso, pré-requisito e condição necessária241 à presença destes custos.
Pois bem, como formulação geral é proposto que a estrutura e o funcionamento de organizações sejam grandemente influenciados pelo objetivo de redução de tais custos de transação, inclusive os informacionais242. Segundo Williamson, é possível que organizações reduzam seus custos de transação por meio do redesenho das estruturas de governança.
236 CHEUNG, Steven N. S. Economic organization and transaction costs. In.: EATWELL, John; MILGATE,
Murray; NEWMAN, Peter (edit). The New Palgrave: A Dictionary of Economics. 1ª ed., 1987. Disponível em <http://www.dictionaryofeconomics.com/article?id=pde1987_X000658>. Acesso em 15 de junho de 2014.
237 ALLEN, Douglas W. Transaction costs.1999. Disponível em
<http://www2.bren.ucsb.edu/~glibecap/Allentranscosts.pdf>. Acesso em 27 de novembro de 2014, p. 893.
238 “The cost of using the price mechanism”. (COASE, R. H. The nature of firm. Economica, New series, v. 4,
nº 16, p. 386–405, 1937. Disponível em <http://www.colorado.edu/ibs/eb/alston/econ4504/readings/The%20Nature%20of%20the%20Firm%20by%20C oase.pdf >. Acesso em 15 de junho 2014, p. 38).
239 Nos dizeres de Calabresi a ausência de custo de transação seria compreensível de forma ampla, envolvendo
tanto a informação perfeita quanto a ausência de qualquer impedimento ou custo de negociação - como, v.g., os de excluir free-riders, ou agentes que obtêm vantagens sem participar do rateio dos custos, se prevalecendo da colaboração alheia. (CALABRESI, Guido; MELAMED, A. Douglas. Property rules, liability rules and inalienability: one view of the cathedral. Harvard Law Review, v. 85, n. 6, p. 1089-1128, abr/1972,p. 1972).
240 (Stavins 1995, p. 134).
241 ALLEN, Douglas W. Transaction costs.1999. Disponível em
<http://www2.bren.ucsb.edu/~glibecap/Allentranscosts.pdf>. Acesso em 27 de novembro de 2014, p. 906.
242 No que refere à estipulação de limites externos eficientes (efficient boundaries) na relação entre a organização
De igual forma, os três poderes do Estado têm sua estrutura concebida em função da coleta, a menor custo, da particular espécie de informação que estão vocacionados a processar. O Legislativo, Executivo e Judiciário dependem de grande fluxo de informações para a tomada de decisões. A morfologia com que se conformam é adaptada ao tipo de informação que cada qual processa para atingir suas funções.
Economicamente, portanto, os poderes do Estado podem ser vistos em função das opções estruturais, concebidas para captação de informações afetas às diferentes funções do Estado, vale dizer, em atenção à natureza das informações que estão equipados a processar.243 Segundo Anant, “quão melhor podem tais escolhas ser feitas implica em verificar como a informação pode ser melhor processada em uma sociedade.”244
O Executivo, ao materializar e concretizar as preferências coletivas, provendo infraestrutura, segurança, saúde pública e outros bens e serviços, processa informações consistentes em dados técnicos, oriundos de estudos científicos (como epidemiológicos, climáticos etc.) e estatísticos, bem como analisa preços e compara a eficácia de soluções, sendo dotado de estrutura que permite a coleta dessas informações, tendentes à tomada de decisões técnicas de implementação de políticas públicas e programas sociais.
A alocação de recursos escassos promovida pela função administrativa do Estado demanda o processamento de informações estatísticas e técnicas, assim como acessar tecnologias e custos de prevenção, estando o Poder Executivo mais apto a mitigar os efeitos incertos da carência. “O Executivo pode ser comparável a uma empresa que deve tomar decisões quantitativas de preço, qualidade e quantidade do bem produzido em um ambiente de risco conhecido.”245
Outra categoria de problemas deriva do fato da sociedade ser empreendimento cooperativo e como tal demanda a elaboração de convenções que irão ordenar a vida social. Muitas vezes convenções ou normas sociais, auto-executáveis, garantem a cooperação social. Contudo, a presença de oportunismo e comportamento estratégico246 pode predominar sobre tais normas, convocando a produção de lei estatal para garantir a persistência do
internamente, no que se refere à governança. A este respeito disputam a Teoria da Economia do Custo de Transação e a Teoria Organizacional.
243 ANANT, T.C.A.; SINGH, Jaivir. An economic analysis of judicial activism. Economic And Political Weekly,
v. 37, n. 43, 2002, p. 4436. Disponível em <http://www.epw.in/special-articles/economic-analysis-judicial- activism.html>. Acesso em 10 de maio de 2015, p. 4435.
244 Ibidem, p. 4435. 245 Ibidem, p. 4435.
246 “Strategic behavior’ is concerned with influencing another’s choice by working on his expectation of how one’s
own behavior is related to his”. SCHELLING, Thomas C. The strategy of conflict. Cambridge: Harvard University Press, 1980.
empreendimento. Daí emerge a questão de quem será o titular do poder de legislar, uma vez que cada norma produzida tem seus impactos na distribuição e atribuição de direitos, interferindo no bem-estar subjetivo de indivíduos ou da sociedade como um todo. Há cerca de 300 anos mantêm-se mais ou menos fixa a sugestão de que um Poder Legislativo democraticamente eleito é apto a melhor legislar, especializado em captar informações sobre a vontade popular.
O Legislativo, portanto, cataloga informações relativas às preferências de eleitores, setores ou maiorias. Também, as expressões de interesses divergentes, emanadas dos diferentes grupos que protagonizam papéis sociais e econômicos, cuja manifestação deve necessariamente ser levada em conta para a elaboração de leis247. Lembre-se que a elaboração de regras é capaz de causar fortes externalidades positivas e negativas,248 daí a exigência de que a tomada de decisão seja informada quanto a preferências, considerada a escala coletiva de utilidades249 e o impacto distribucional de leis sobre as populações. Observa-se, por isso, estar
a estrutura do Poder Legislativo equipada a reunir informações difusas na sociedade, transmitidas através de representantes, que irão atuar realizando a necessária barganha política.
Já o Judiciário deve, prioritariamente, resolver disputas concretas mediante o uso de informações sobre eventos passados, no interesse de litigantes. As informações são produzidas segundo garantias processuais e regras procedimentais e a adjudicação é baseada em provas e evidências antagônicas, submissíveis ao contraditório. Tribunais250 são especificamente aparelhados para a coleta de provas que permitam a tomada de decisões em condições de informação incompleta.
O Estado-juiz tem o desafio de superar a assimetria informativa de modo a perfazer a dicção do Direito e produzir julgamento o quanto possível acertado, ou livre de erros. Para tanto, muitas vezes deve desvelar verdades ocultas, como a intenção das partes, e detalhes mais
247 Exemplo fornecido por Posner, o da discussão sobre a conveniência de estabelecer preço máximo para a
negociação de tomates, pode contribuir para a compreensão das possíveis externalidades de decisões públicas, que justificam os custos para captação de informações oriunda diversos grupos de interesse difusos na sociedade e da negociação política, tarefa típica do Legislativo: se existia um teto para o preço de tomates e este for removido irá aumentar o preço do tomate negociado no mercado oficial, seguida de redução do preço no mercado negro e aumento da quantidade de tomates produzidos. Possivelmente, em uma primeira etapa irá ocorrer a redução da quantidade de abobrinhas produzidas (pois aumentou o incentivo para a produção de tomates), o aumento do valor dos aluguéis pagos para proprietários de terras voltadas à produção de tomates, e a redução dos preços relacionados aos alimentos sucedâneos (valor de mão de obra, insumos, desmatamento etc.). Neste contexto não é possível identificar todos os envolvidos na mudança na regulação, obter seu consenso ou mensurar as melhorias individuais.
248 CALABRESI, Guido; MELAMED, A. Douglas. Property rules, liability rules and inalienability: one view
of the cathedral. Harvard Law Review, v. 85, n. 6, p. 1089-1128, abr/1972.
249 Muito embora “a soma das racionalidades individuais não produza uma racionalidade coletiva” (Teorema da
Impossibilidade de Arrow), conclusão a que chega o economista Kenneth Arrow, prêmio Nobel de 1972.
ou menos complexos. Suponha-se que duas partes disputem sobre o excedente por elas produzido. O tanto de contribuição de cada contendor para o resultado comum é informação privada que partes e o Poder Judiciário pretendem traduzir em prova, ou em informação observável e verificável,251 sendo o adjudicador obrigado a acessar argumentos controversos (competing claims).252 A estrutura do processo, com regras de procedimento e provas, permite processar informação imperfeita, alocando o risco do erro entre as partes, assim como o ônus probatório.253
Cada um dos três poderes está equipado a captar e dar vazão a distintas categorias de informação, e que a doutrina de separação de poderes atua, de forma organizada, para minimizar custos de transação, principalmente informacionais. Aí reside uma das razões de sua eficiência.
Este quadro permite distinguir como o papel institucional do Poder Judiciário o posiciona perante a informação - aspecto de interesse para o presente trabalho, pois serão estudados os problemas relativos à informação no processo judicial.