Custos estão sempre presentes, relacionados aos constrangimentos da realidade, seus limites e a presença da escassez, diante dos quais a solução perfeita, na qual toda a gama de resultados redunde incondicionalmente em aumento de bem estar, não está disponível. Limitações são inerentes a cada escolha, assim como o são os resultados negativos indesejáveis. Devem, portanto, se fazer presentes na linha de conta da decisão, individual372 ou coletiva.
A escassez, que corresponde à desproporção entre as necessidades e os recursos disponíveis para a sua satisfação, é objeto de estudo das ciências econômicas.373 Necessidades públicas, crescentes e infinitas, em cenário de inexorável insuficiência de recursos, decretam a impossibilidade de satisfação integral de desejos humanos, de modo que escolhas coletivas sejam forjadas no entrechoque de preferências antagônicas. Comparar custos e benefícios e estabelecer escalas de prioridade se torna inescapável - o que, em termos de orçamento público, equivaleria a responder a pergunta formulada por V.O. Key: “em quais bases deverá ser decidido alocar ‘x’ dólares na atividade (A) ao invés da atividade (B)?”.374
Como já referido, necessidades e utilidades sociais reais se traduzem, juridicamente, em valores constitucionais, que se limitam e restringem, interna e externamente - não olvidando o status constitucional do próprio postulado de equilíbrio das contas públicas375 - e “o orçamento público representa um julgamento sobre como meios escassos poderão ser alocados para produzir o máximo retorno em utilidade social”376.
372 Freud (FREUD, Sigmund. Formulações sobre os dois princípios de funcionamento mental. Edição standard
brasileira das obras psicológicas completas de Sigmund Freud. Rio de Janeiro: Imago, 1985, V. XII), diria que ao oceânico princípio do prazer (o infante não negocia com limitações) lentamente o princípio da realidade passa a se opor no horizonte mental do ser humano, derivado do progressivo reconhecimento da marcante impossibilidade de satisfação imediata.
373 Economia é a ciência que estuda o comportamento humano como um relacionamento entre fins e meios
escassos, os quais têm usos alternativos” (ROBBINS, Lionel. An Essay on the Nature and Significance of Economic Science. 2ª., ed. London, 1935)
374 V. O. Key. The lack of a budgetary theory. The American Political Science Review, Vol. 34, nº. 6, Dec.,
1940, pp. 1137-1144. Disponível em <http://academic.evergreen.edu/curricular/atpsmpa/V.%20O.%20Key%20Jr.%20Lack%20of%20a%20Budgetar y%20Theory.pdf>. Acesso em 19 de maio de 2015, p. 1138.
375 No particular, a Constituição regulamenta o orçamento da União, determinando a estipulação de plano
plurianual (“…diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada”, art. 165, par. 2, CF); a elaboração de lei de diretrizes orçamentárias (“…metas e prioridades da administração pública federal…”, art. 165, par. 2, CF) e os orçamentos anuais (art. 165, III, CF).
E isso que leva a doutrina norte-americana a indagar se “juízes tomam decisões orçamentárias?”, ou se “juízes sabem o que estão fazendo, no sentido orçamentário?”.377
Porque suas decisões impõem custos, sejam no que pertine às consequências de direito material, expressas nas decisões de mérito e na atribuição de direitos que ela sugere à toda a sociedade;378 seja nos gastos determinados na condução do processo. Estes, os custos “administrativos” do Poder Judiciário, seriam, no dizer de Shavell, os “custos suportados pelo estado para a aplicação de uma regra jurídica, e as custas judiciais e relacionadas, suportadas pelas partes da demanda”379.
Os serviços públicos judiciais podem ser vistos como bens econômicos, pois, dotados de utilidade, sobre eles a escassez projeta seus efeitos (custos e limites, rivalidade de uso, congestionamento ou exaustão etc.). Contrariamente se dá com bens livres, como o ar, que não são escassos.
A maximização do bem-estar social supõe, portanto, que recursos escassos sejam utilizados de forma eficiente.380 É diante da escassez que os custos ganham relevo, e boas
decisões coletivas de distribuição de bens ampliam a felicidade social. Segundo Galdino,381
“(...) houvesse bens (direitos então livres) e recursos ilimitados, e sequer existiria a economia, que se dedica precipuamente à questão de como produzir o máximo de bens econômicos a partir da escassez de recursos. Não os há, e é preciso alocá-los (isto é, distribuir os que existem)… [A escassez] impõe à comunidade - principalmente ao poder público estabelecido conforme a organização política adotada em dada sociedade - a complexa tarefa de direcioná-los. A escassez gera conflito entre os homens em torno aos bens”.
A escassez, e os custos dela derivados, torna imperativo que a sociedade tome decisões alocativas, e opte por quais bens econômicos irá preservar e quais irá sacrificar, em processo que implica na valoração de prós e de contras, e na aferição de qual conjunto de
377 STRAUSSMAN, Jeffrey D. Courts and Public Purse Strings: Have Portraits of Budgeting Missed
Something? Public Administration Review Vol. 46, nº4, 1986, pp. 345-351. Disponível em <http://www.jstor.org/stable/976308>. Acesso em 19 de maio de 2015.
378 Sobre o custo dos direitos, ver HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights: Why Liberty
Depends on Taxes. New York and London: W. M. Norton, 1999.
379 SHAVELL, Steven. Liability for acidentes. In.: POLINSKY, A. Mitchell; SHAVELL, Steven (eds.).
Handbook of law and economics. Disponível em <http://www.law.harvard.edu/faculty/shavell/pdf/07-Shavell- Liability%20for%20Accidents-Hdbk%20of%20LE.pdf>. Acesso em 19 de maio de 2015.
380 Sobre a função de afetação eficiente dos recursos econômicos, e sobre falhas de mercado na afetação ótima de
fatores de produção, ver FERNANDES, Abel Costa. Economia Pública: Eficiência económica e teoria das escolhas colectivas. 2ª ed., Lisboa: Edições Sílabo, p. 20 e 23. Sobre a produção privada de bens públicos, ver VAZ, Paula. A Produção Privada de Bens Públicos. In.: Estudos Jurídicos e Económicos em Homenagem ao Prof. Doutor António de Souza Franco. Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. III. Coimbra, Coimbra Ed. 2006, pp. 579-589.
381 GALDINO, Flávio. Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos: Direitos Não Nascem em Árvores. Rio de
circunstâncias prepondera diante de necessidades ou de preferências - a vida é a arte do possível, como revela o dito popular.
O direito também administra custos e vantagens. A lei em abstrato e a prática jurídica em concreto se defrontam com custos - ainda que seja o custo da demora não razoável na prestação jurisdicional. Tanto mais as decisões jurídicas ignoram os custos subjacentes às soluções disponíveis, menos planejadamente eles irão infligir a sociedade, perdida a chance da tomada de decisão maximizadora, orientada e consciente. Ignorar a finitude, que impõe limitações e custos, significa negar vigência, inconscientemente, a valores contrapostos, estabelecidos constitucionalmente.
No caso da jurisdição, limitações são impostas pelos custos monetários do processo judicial, financiados pelo orçamento público. A escassez impõe também limitações ao capital humano, à estrutura judiciária, à capacidade administrativa e política, dentre outros. Estas limitações podem ser vistas como custos, uma vez sua superação requer a mobilização de recursos, muitas vezes em volumes proibitivos.
Mais do que isso, verifica-se um incontornável descompasso entre a estrutura judiciária e a satisfação integral e perfeita da função jurisdicional, o que leva à priorização - vale dizer, a que escolhas sejam feitas, ainda que concernentes à classes de preteridos. Decidir quem serão os preteridos não somente pela lente do processo individual, como pelos benefícios sociais da jurisdição, e conforme os limites do sistema, é essencial para que a exclusão não se produza inconscientemente, recaindo sobre indivíduos que, sensíveis à urgência, são obrigados a alienar seus direitos.382
Prosseguindo, cada porção de utilidade sacrificada em prol da preservação ou manutenção de outra também consiste em um custo, que pode ou não estar representado monetariamente pelo preço. No processo judicial, muitas vezes o custo não esta explicito e não é dimensionado ou levado em consideração pelas partes e pelo juiz, a quem cabe “dirigir o processo383” - contrariamente ao que ocorre no Tribunal Arbitral, que mantém no horizonte de considerações a relação entre os resultado do arbitramento e os custos da adjudicação.384 Não pensar em custos pode implicar, todavia, em que uma das partes, ou a sociedade, reste desnecessariamente sobreonerada, em prejuízo do particular, da eficiência do sistema de público de solução de disputas e até do acesso à jurisdição.
382 Ver II Parte, Cap. 2, item 3.
383 CPC, art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código.
384 EMONS, Winand; FLUET, Claude. Accuracy versus Falsification Costs: The Optimal Amount of Evidence
Como exaustivamente observado, a obtenção de maior precisão na prestação jurisdicional envolve consideráveis custos sociais e privados. Maior precisão na decisão judicial será obtida através da coleta e análise de mais provas, e provas de qualidade superior. Quanto mais numerosos e complexos os atos processuais necessários para que se decida o litígio, como longas audiências e elaboração de perícias judiciais, maiores serão os custos econômicos envolvidos no aumento da precisão. Ainda, a crescente profusão de informações produzidas e disponibilizadas gera custos de triagem, erros e ruídos informacionais.
Ademais, não é de se olvidar a existência de uma gama crescente de interesses públicos que não têm pertinência com a resolução de conflitos, que competem de forma dinâmica com os recursos orçamentários destinados aos serviços judiciários, cuja destinação estará sempre aquém das necessidades, tendencialmente crescentes pela exponencial sofisticação de exigências de bem estar.
Consubstanciando princípio constitucional, é desnecessário ir demasiado além para justificar que a utilização dos recursos e das estruturas institucionais disponíveis ao Poder Judiciário devem ser otimizadas através de opções racionais, com vistas ao jogo entre benefícios sociais e custos das diversas opções disponíveis.
Por isso que a arquitetura de um grande percentual de institutos jurídicos tem por finalidade o equilíbrio entre o desejado aumento da precisão e o bom emprego dos recursos despendidos para atingi-lo.385
A busca deste balanço faz com que seja colocada em linha de consideração a conveniência social do aumento de precisão jurisdicional, despertando a consciência da imperatividade de uma opção: o quanto de exatidão é necessário sacrificar ante os limites delineados pelo custo e pela escassez inerente ao sistema judicial, em atendimento à ordem do possível.