É bastante divulgada a noção de que os direitos têm custos. Porém, há pouco debate sobre a dimensão dos custos envolvidos no exercício mesmo da jurisdição, despendidos para a resolução pública de disputas, e que superam largamente os gastos monetários ou pecuniários.
São custos monetários todos os encargos de fácil mensuração pecuniária, ou os registrados contabilmente, ou constantes de orçamentos. São despendidos, em geral, para a manutenção da estrutura material (prédios, equipamentos, veículos) não só do Poder Judiciário, como também dos demais órgãos ou escritórios, públicos e privados, a ele relacionados em sua atividade fim, como departamentos de polícia e de perícia legal, procuradorias, defensorias, Ministério Público, organizações não governamentais, dentre outros.
389 KAPLOW, Louis. The value of accuracy in adjudication: an economic analysis. The Journal of Legal Studies,
Nessa categoria incluem-se os gastos para a remuneração de mão de obra de juízes, advogados, delegados, peritos, servidores, assim como o pessoal inativo, como aposentados pensionistas.
Os custos não monetários se definem pelo sacrifício, ou pela não fruição, de todos quaisquer bens que possam ser valorados pelas pessoas ou coletividades envolvidas. O custo de algo é, portanto, equivalente ao valor ou utilidade do que se renuncia para obtê-lo.390 E o valor, para a sociedade, da preservação de um parque público, da construção de uma estrada ou hospital, da satisfação de determinado direito fundamental, embora seja econômico, não é monetário.
O verdadeiro custo é o de oportunidade. É a expressão “da relação básica entre escassez e escolha”391, podendo ser definido como o ‘preço’ da renúncia de um bem de modo a se obter outro bem. Cooter e Ullen392 definem custo de oportunidade como “o custo econômico de uma alternativa que foi deixada de lado”.
Se não é possível ter tudo, a troca de morangos por cerveja envolve um custo não monetário. A sociedade que abre mão de uma fração da liberdade individual em prol do aumento marginal em segurança também está incorrendo em um custo econômico não monetário, pois este é o custo de oportunidade resultante da opção adotada. Em virtude da escassez, representam custos de uma opção também os benefícios que poderiam advir das oportunidades renunciadas, que foram deixadas de lado em virtude dessa preferência. Do mesmo modo, os direitos ou garantias que deixaram de ser satisfeitas em razão da preferência pela realização de outros direitos ou garantias.
A maior precisão da decisão judicial também é custeada pelas partes e pela sociedade, que abrem mão de outras opções em favor da alocação de recursos à disposição do Judiciário. São identificáveis, além dos custos monetários, outros custos econômicos, mediatos ou imediatos - do tempo, de decisão, do sacrifício, total ou parcial, de direitos fundamentais das
390 Existe diferença entre o custo de comprar um refrigerante sem gelo na prateleira do supermercado vizinho, e o
de comprá-lo gelado em um bar situado a 400 metros de distância, se o preço de ambos é o mesmo? A resposta será positiva se o benefício de beber o refrigerante gelado for maior do que o de caminhar 400 metros. Além disso, a pressa ou a presença de uma perna quebrada aumentará o custo de oportunidade. Se uma cidade decide construir um hospital num terreno vazio, o custo de oportunidade é representado pela renúncia a erguer outras construções naquele terreno e com o capital investido, como um centro desportivo, estacionamento, ou ainda a venda do terreno para amortizar parte das dívidas municipais.
391 BUCHANAN, James M. Opportunity cost. In.: O Novo Palgrave: Um Dicionário de Economia, v. 3, 1987,
p. 718. Disponível em
<http://www.dictionaryofeconomics.com/contributor_articles?id=BuchananJamesM&result_number=293>. Acesso em 19 de maio de 2015, p. 718.
próprias partes e de terceiros, de liberdades e propriedade restringidas em nome do recolhimento dos tributos destinados etc.
Constituem custos os inevitáveis erros envolvidos na adjudicação, que recaem de forma direta sobre as partes e implicam também perdas sociais indiretas;393 o tempo transcorrido durante o trâmite processual;394 a restrição à liberdade e à propriedade dos contribuintes, atingidas pelo exercício do poder de tributar, que financia a atividade jurisdicional; a ampliação da burocracia e seus malefícios; o custo político e de legitimação social oriundos do exercício do poder do Estado-juiz sobre a esfera individual, econômica e social dos cidadãos.
Direitos fundamentais serão inevitavelmente restringidos cada vez que ocorre uma determinação judicial relativa a prova, o que bem exemplifica a dimensão do custo econômico da jurisdição precisa, ainda que tal restrição decorra de reserva constitucional expressa de lei restritiva: a intimação judicial e coercitiva de testemunha, para que compareça em juízo e preste depoimento, implica em limitação do direito de ir e vir, podendo gerar repercussões na intimidade e privacidade do depoente, ou em sua atividade econômica ou trabalho, atingindo, por vezes, a sua segurança e imagem395, existindo inegáveis ônus àquele que irá depor em
desfavor de uma parte. A restrição destes direitos de depoentes e testemunhas não pode deixar de ser percebida como custo em sentido amplo.
São dispendiosas, também, as medidas correcionais, de fiscalização, como também as destinadas a superação de limites inerentes, como os cognitivos, de operadores humanos, e a redução da incapacidade administrativa, problemas que demandariam custos exorbitantes para serem vencidos.
Os esforços humanos para tomada de decisão não são desprezíveis. Descobertas no campo das neurociências referem haver limite de informações que o cérebro humano consciente
393 Sobre o custo do erro judicial, ver Posner (POSNER, Richard. POSNER, Richard. An economic approach to
legal procedure and judicial administration. Journal of Legal Studies, v. 2, 1973, p. 400).
394 O tempo se apresenta como custo variável, a depender de pessoa para pessoa. Achados informam, porém,
contraintuitivamente, que o tempo é subjetivamente sentido como mais escasso pelas as pessoas mais pobres, estando para elas menos disponível (MOON, Alice; CHEN, Serena. The power to Control Time: Power Influences How Much Time (You Think) You Have. University of California, Berkeley, Journal of Experimental Social Psychology, 2014.
Por outro lado, o exercício de poder gera a tendência a subestimação do tempo necessário à realização de tarefas, o que pode levar a que o juiz subestime o tempo (custo) despendido no cumprimento de determinações processuais, o que poderá onerar de forma mais acentuada o litigante mais pobre (MANI, Anandi [et al]. Poverty Impedes Cognitive Function. Science 30/8/2014, vol. 341, n. 6149, p. 976-980).
395 Tanto que a Lei 6.075, de 02/10/1997, dispõe sobre a proteção à imagem de presos, vítimas e também
está apto a manipular. A fadiga decisória gera aversão à tomada de decisão396. Erros cognitivos são realidade comprovada, conforme trabalhos de Kahneman e Tversky.397
Em resumo, os custos para promoção da precisão da decisão judicial são visualizáveis de forma ampla e têm variada natureza e magnitude, não se reduzindo aos monetários.