4. The Benguela railway
4.1 Rehabilitation and development
Problemas de direitos fundamentais (e humanos) e de controle e limitação do poder têm se tornado cada vez mais relevantes para mais de uma ordem, incluindo, também, as que não possuem participação do Estado. Esses problemas chamam as ordens para se manifestar, “implicando uma relação transversal permanente entre ordens jurídicas em torno de problemas constitucionais comuns”. Apesar de ter origem no Estado, o direito constitucional mostra que cada vez mais se emancipa dele, “tendo em vista que outras ordens jurídicas estão envolvidas diretamente na solução dos problemas constitucionais básicos, prevalecendo, em muitos casos, contra a orientação das respectivas ordens estatais”312.
Em seu trabalho Transconstitucionalismo, Marcelo Neves trata desses problemas, partindo do nascimento da sociedade moderna enquanto sociedade mundial, o que implica a desvinculação da formação social das organizações políticas territoriais e, conseqüentemente, ultrapassando fronteiras territoriais313. O que reforça esta idéia é a capacidade de determinados sistemas não dependerem da segmentação territorial, como, por exemplo, a economia. A política, ao contrário, depende desta segmentação, porque suas decisões, coletivamente vinculantes, dependem de seus processos que se desenvolvem no plano regional314. Uma sociedade moderna multicêntrica, espelhada nos mais diferentes modos de comunicação com pretensão de autonomia, necessita de mecanismos que possibilitem “vínculos construtivos de aprendizados e influência recíproca entre as diversas esferas sociais”315.
O autor percebe que o conceito de “razão transversal”, proposto por Welsch, tem espaço na construção de vínculos construtivos. Diferentemente do acoplamento estrutural (mas sem negar afinidade), há uma “complexidade preordenada” de um sistema posto à disposição do outro de forma acessível, possibilitando o “intercâmbio construtivo de experiências entre racionalidades parciais diversas”316. Fala-se, portanto, de uma razão que “está envolvida com entrelaçamentos que lhe servem como „pontes de transição‟ entre heterogêneos”317. Essa 312 Neves, 2009, p. XXI. 313 Ibidem, p. 26. 314 Ibidem, pp. 30-31. 315 Ibidem, pp. 34-35. 316 Ibidem, pp. 37-38. 317 Ibidem, p. 39.
82 perspectiva pode ser compreendida na Constituição do Estado com suas racionalidades já processadas, isto é, na política, a democracia, e no direito, o princípio da igualdade318.
Após uma delimitação semântica do termo “Constituição”, o autor contrapõe com uma iniciativa inflacionária deste, não concordando com a utilização, sobretudo, na condição transnacional do termo. Colocando como exemplo a lex mercatoria, o autor salienta que esta ordem encontra uma autonomia deficiente diante de processos econômicos globais, proporcionando fenômenos tipicamente de um “direito corrupto”. É, antes de tudo, um instrumento econômico a serviço da eficiência do sistema. Portanto, defende que é mais adequado compreender os entrelaçamentos que existem entre ordens jurídicas diante dos diferentes tratamentos aos problemas constitucionais na sociedade mundial319. Para tanto, o autor reconhece que existe a “proliferação de ordens jurídicas diferenciadas, subordinadas ao mesmo código binário, isto é, „lícito/ilícito‟, mas com diversos programas e critérios”, resultando uma “diferenciação no interior do sistema jurídico” 320. A multiplicação de relações entre essas ordens ganha maior relevância quando se nota a existência de “pontes de transição” desenvolvidas a partir dos respectivos juízes e tribunais321. Daí que o centro de uma ordem jurídica (os juízes e tribunais) servirá, nessa situação, como periferia de outro, desenvolvendo uma relação de aprendizado, sem que haja “o primado definitivo de uma das ordens, uma ultima ratio jurídica” 322.
É oportuno abrir um breve parêntese sobre o último parágrafo. Concorda-se com essa observação sobre Constituição que o autor traz à tona, mas fazem-se, aqui, algumas ressalvas no que toca à lex sportiva. A Constituição é delimitada pelo acoplamento de dois sistemas, sendo que a política não se encontra presente na esfera esportiva. A idéia de que a lex sportiva é um instrumento esportivo a serviço da eficiência do sistema, incorrendo no risco de corrupção do direito, é mais facilmente verificável nas estruturas federativas ou nos órgãos de decisão do COI, conforme notado em caso relatado no primeiro capítulo. Contudo, com a criação do TAS, somada à utilização de padrões interpretativos próprios e de princípios gerais de direito, foram mitigados os interesses da performance, da estética e do potencial econômico-midiático em face do direito desportivo. Não se percebe no TAS a utilização de interesses fora do plano jurídico que justifiquem suas decisões.
318 Ibidem, p. 62. 319 Ibidem, p. 113. 320 Ibidem, pp. 115-116. 321 Ibidem, pp. 116-117. 322 Ibidem, p. 117.
83 Retornando à visão de que um tribunal pode servir de critério para outro, o autor não nega que essa “conversação” possui um caráter virtual de disputa sobre o objeto ao qual incide, não havendo uma cooperação permanente, dada as perspectivas jurídicas diversas323. Ele também ressalta que o entrelaçamento não é reduzido na relação entre tribunais (apesar de ser o principal), eis que a incorporação de sentidos normativos de outras ordens pode ser constatada na relação informal “entre legislativo, governo e administrações de diversos países”. Contudo, no que diz respeito ao transconstitucionalismo, o que importa é a “conversação constitucional”, não cabendo falar de hierarquia estrutural entre ordens, senão de “incorporação recíproca de conteúdos”, implicando uma “releitura de sentido à luz da ordem receptora”. Esse aspecto assemelha-se com o fenômeno da “irritação”, tratada por Teubner ao se receber conteúdo de ordem alheia324, havendo desarticulação e articulação do sentido estrangeiro em relação à ordem receptora, sendo possível o contrário325. Nesse contexto, ao citarem-se reciprocamente, as cortes vão se dispor ao aprendizado construtivo326.
Neves expõe que o constitucionalismo – enquanto respostas para a efetivação de direitos e garantias fundamentais, assim como a limitação e controle do poder estatal – ganhou contornos normativos e transterritoriais que levam à “necessidade de abertura do constitucionalismo para além do Estado”327, deixando “de ser um privilégio do direito constitucional do Estado, passando a ser enfrentado legitimamente por outras ordens jurídicas, pois passaram a apresentar-se como relevantes para essas”328. Assim, no transconstitucionalismo, o importante é identificar “que os problemas constitucionais surgem em diversas ordens jurídicas, exigindo soluções fundadas no entrelaçamento entre elas” 329. Tendo como base o código binário lícito/ilícito comum a todas as ordens jurídicas, o aprendizado transconstitucional entre as ordens possibilita afirmar que existe uma abertura normativa, que “pode ocorrer em face da solução de casos jurídicos nos quais duas (ou mais) ordens estejam envolvidas”330. Não há a negação dos programas e critérios próprios. O que
323 Ibidem, pp. 117-118.
324 Em capítulo passado, foi estudado este fenômeno sob o enfoque dos princípios gerais de direito. 325 Neves, 2009, p. 118. 326 Ibidem, p. 119. 327 Ibidem, p. 120. 328 Ibidem. 329 Ibidem, p. 121. 330 Ibidem, pp. 126.
84 ocorre, à luz do problema, é que “os conteúdos normativos se transformam no processo concretizador, possibilitando o convívio construtivo entre ordens”331.
Diante do contexto apresentado, o autor afirma que o que caracteriza o transconstitucionalismo, enquanto entrelaçamento que serve à racionalidade transversal332, “é, portanto, ser um constitucionalismo relativo a (soluções de) problemas jurídico- constitucionais que se apresentam simultaneamente a diversas ordens” 333. Quando questões constitucionais se submetem “ao tratamento jurídico concreto, perpassando ordens jurídicas diversas, a „conversação‟ constitucional é indispensável”334, mas sempre tendo a necessidade, para o desenvolvimento pleno, da presença, em cada ordem, de princípios e regras que levem a sério os problemas básicos do constitucionalismo335.
Ao projetar uma metodologia ao transconstitucionalismo, Neves expõe que seu início encontra-se na “dupla contingência”, sobretudo entre tribunais336, em que uma ordem conta com a possibilidade de que a ação de outra seja diversa daquela que projetou e vice-versa337. Uma das mais importantes conseqüências da dupla-contingência é o surgimento da confiança ou desconfiança338. Nessa situação, uma ordem, pela impossibilidade de enxergar bem um problema, tem a possibilidade de vivenciar o relato privilegiado de outra. Para que isso ocorra, a ordem, primeiramente, deve considerar sua identidade para não incorrer no risco de perder a diferença com seu ambiente. Quando confrontadas com problemas constitucionais comuns a diversas ordens, “impõe-se que seja considerada a alteridade”339, inclusive as que não se abrem ao diálogo340. Este, portanto, é o ponto de partida do transconstitucionalismo341.
Após a explicação do significado do transconstitucionalismo no contexto jurídico contemporâneo, cabe localizar os limites da autonomia da lex sportiva, quando confrontada, especialmente, com problemas constitucionais comuns a mais de uma ordem. O primeiro passo é investigar esses limites diante do contexto da ordem internacional.