Embora existam países que vêem no esporte valores merecedores de seu controle, as regras transnacionais do direito desportivo se sobrepõem, em regra, ao controle estatal quando estão envolvidas medidas disciplinares que visam ao bom desenvolvimento da competição internacional. Tais medidas podem tocar em questões como nacionalidade354, contratos trabalhistas, saúde, além de questões econômicas, como a comercialização do esporte355. Todas essas questões, em um primeiro contato, remetem a assuntos essencialmente constitucionais.
Isso se realiza porque os Estados não possuem o controle sobre as competições esportivas internacionais. Assim sendo, as ordens esportivas, deslocalizadas, conseguem desvincular um representante de um país da participação de uma prova, independentemente da manifestação contrária da ordem estatal. Um dos poucos casos em que o direito desportivo sofreu várias conseqüências da ordem estatal é o de Reynolds c/ IAAF356. Após uma competição em Monte Carlo em agosto de 1990, Harry “Butch” Reynolds testou positivo por haver traços de uma substância proibida pela IAAF. O atleta foi suspenso por dois anos das competições internacionais, sendo impossibilitado de competir nos Jogos Olímpicos de 92. O órgão nacional dos EUA de atletismo, chamado de Congresso de Atletismo, ofereceu uma audiência para Reynolds. Como não obteve êxito em todas as esferas administrativas e arbitrais americanas, Reynolds acionou o Distrito do Sul de Ohio, alegando que houve quebra contratual do devido processo, difamação e interferência nas relações negociais. Reynolds pediu uma indenização pelos danos sofridos e uma autorização temporária para competir em solo americano. A IAAF negou que a Corte distrital tivesse jurisdição e não compareceu à audiência. Reynolds obteve sentença favorável em primeira instância. Diante disso, a IAAF ameaçou impedir a participação dos Jogos daqueles atletas que competissem com Reynolds nas provas em solo americano. Posteriormente, o Comitê Olímpico norte-americano fez um acordo para que isso não ocorresse. Porém, a IAAF não queria permitir a participação do
354 Esse tema será melhor explorado no próximo capítulo. 355 Latty, 2007, pp. 423-424.
356Sentença de 17 de maio, da Corte de apelação, 6º Circuito, com extratos e comentários de Bitting, 2008, pp.
94 atleta nos Jogos e, então, acrescentou mais dois anos de suspensão como penalidade por competir nos EUA357.
Na ação de danos monetários, a IAAF se recusou a aparecer novamente. A Corte de Ohio condenou a IAAF a 27,4 milhões de dólares de danos morais, em que mais de 20 milhões eram a título punitivo, estimando que a FI agiu de má-fé e com espírito de vingança contra Reynolds. Quando Reynolds começou um processo de penhora em 1993 contra os patrocinadores americanos da IAAF e em função de lei inglesa que permitia demandar as reparações pecuniárias ao presidente da IAAF, a FI finalmente apareceu perante a Corte distrital para argüir a falta de jurisdição. Quatro anos depois, a sentença final concordou com o argumento de falta de jurisdição e dispensou do pagamento da multa358. Em função desse processo, a IAAF resolveu mudar de sede para Mônaco, o que reforça o exemplo do tópico anterior sobre a conveniência de estar em um país sede. Portanto, é possível afirmar a “organização pode tirar proveito da concorrência das soberanias estatais para encontrar uma terra de acolhimento mais hospitaleiro”359, induzindo ao fenômeno da “mundialização”. A mudança de sede de um Estado para outro, sem nada mudar em suas estruturas ou seu funcionamento360, reforça o poder de sua transnacionalidade.
Como afirmado logo no início, a regra é que o direito transnacional esportivo prevaleça sobre a ordem nacional. A Sentença nº 2005/A/983 e nº 2005/A/984, de 12 de julho de 2006 – Club Atlético Peñarol c/ Carlos Heber Suarez, Cristian Gabriel Rodriguez Barroti e Paris Saint-Germain361 – expressa essa predominância. No caso, dois jogadores de futebol uruguaios firmaram contrato de trabalho com o Peñarol, clube de futebol, submetidos ao Estatuto do Jogador de futebol uruguaio. Os jogadores se recusaram a assinar os contratos propostos pelo clube, o que, na legislação uruguaia, permitia ao empregador prolongar unilateralmente o contrato de trabalho dos jogadores sem troca de condições financeiras do contrato. Privados de seus salários e da liberdade de treinar em seu clube, os jogadores foram considerados “rebeldes”, na forma da lei uruguaia, pelo recorrente por se recusarem a assinar os contratos362. Embora ainda existisse o conflito com o Peñarol, os jogadores assinaram um contrato de trabalho com o clube francês Paris Saint-Germain. A Federação uruguaia recusou
357 Ibidem. 358 Ibidem.
359 Latty, 2007, 473. 360 Ibidem.
361 JDI, 2010, pp. 200-225, com extratos e comentários de Éric Loquin. 362 Ibidem, p. 204.
95 liberar o certificado internacional de transferência dos dois jogadores, considerando-os ainda ligados ao Peñarol. Este recorreu ao órgão competente da FIFA para que os jogadores não fossem registrados, mas ela, ao contrário, autorizou o registro em seu novo clube. Foi, então, que o Peñarol se viu obrigado a recorrer ao TAS em duas causas conjuntas, sob o argumento de que os contratos de trabalho dos jogadores declarados rebeldes ainda estavam em vigor, dado que foram renovados unilateralmente363.
Sobre o direito a se aplicar, o TAS admite que pode ser utilizado o direito suíço, em especial a Lei de direito internacional privado (LDIP), com o motivo de que o litígio é internacional e a sede da arbitragem é a Suíça. O art. 176,1 declara que a lei é aplicável desde que uma das partes, ao menos, não tenha, no momento da arbitragem, nem seu domicílio ou residência habitual na Suíça. O TAS lembra que o art. 187 da mesma lei estabelece que a decisão seja tomada segundo as regras de direito escolhidas pelas partes, mas que, na sua falta, a decisão será tomada segundo as regras de direito, cuja causa apresenta as ligações mais estreitas. Portanto, o TAS resumiu que as regras aplicáveis ao caso era, a título principal, o Regulamento da FIFA; a título supletivo, as disposições do direito suíço; em complemento, as normas nacionais, cujo Regulamento da FIFA faz referência. A Turma arbitral ressalta que o esporte é um fenômeno que transcende fronteiras, sendo indispensável que as regras que regem o esporte tenham um caráter uniforme e largamente coerente no mundo inteiro364. Assim, “a meta do regulamento da FIFA é de instaurar as regras uniformes valendo para
todos os casos de transferência internacionais e aos quais o conjunto de atores da família do futebol é submetido”365. Não é concebível que as “regras nacionais possam afetar as partes
não submetidas ao direito desse país”, só podendo encontrar aplicação se conformes às regras da FIFA, nunca contrários366.
O TAS afirma que a incompatibilidade do sistema uruguaio com os princípios do Regulamento da FIFA “decorre da possibilidade reservada ao clube de transformar de maneira obrigatória uma relação contratual inicial de curta duração em uma relação muito longa de duração”367, isto é, prolongar o contrato de um jogador com as adaptações de salário até que ele atinja 27 anos não é compatível com o Regulamento da FIFA, que prevê duração
363 Ibidem, pp. 205-206. 364 Ibidem, pp. 207-212.
365 Ibidem, p. 200, (grifo meu, tendo como propósito discutir mais a frente o princípio da igualdade). 366 Ibidem.
96 máxima de cinco anos368. Além disso, o sistema uruguaio de prolongamento unilateral é contrário aos princípios fundamentais do direito suíço do trabalho, pois as regras uruguaias beneficiam o clube de tal maneira que o jogador não possui nenhuma forma de escapar desta regulamentação. Um sistema deste tipo, por proporcionar ao trabalhador a arbitrariedade do empregador, “é imoral e incompatível com os valores fundamentais da ordem jurídica suíça”369. Ao rotular o jogador de rebelde, impossibilitando a discussão de um salário e o exercício seu ofício, constitui tal atitude como rescisão contratual de fato dessa relação trabalhista por ato do clube. O mecanismo da “rebelião” é “inaceitável e aberrante”, indo de encontro com os princípios mais fundamentais da ordem jurídica suíça370. Portanto, diante dessas conclusões, o TAS rejeitou o recurso do clube recorrente, confirmando a decisão da FIFA371.
Fica evidente, nessa decisão, que o TAS busca estabelecer critérios para que haja coerência nas relações de trabalho envolvendo a lex sportiva. Ao fazer referência a três ordens diferentes, verifica-se o envolvimento delas em problemas constitucionais da autonomia contratual e de direitos sociais. Apesar de haver a primazia do direito transnacional esportivo, o TAS não se limitou apenas a justificar sua decisão através do princípio constitucional da igualdade, como também trouxe da ordem suíça soluções para um problema jurídico que limitava a liberdade do atleta. Foi dessa forma que o Tribunal justificou a impossibilidade de implementar a regulação trabalhista nacional uruguaia ao caso, ao mesmo tempo em que deu novos significados aos direitos sociais do trabalho, a partir de outras ordens. Partindo do pressuposto que há a primazia da ordem transnacional e, simultaneamente, a liberdade da ordem de se transferir de território quando lhe for conveniente, cabe enxergar tal forma de solução, agregando o direito suíço, uma maneira importante de integração entre ordens para a identificação e solução de problemas relativos aos direitos sociais.
Quando existem conflitos entre a lex sportiva e outra ordem, é comum o TAS se manifestar em prol da ordem desportiva através do princípio constitucional da igualdade. Além da perspectiva do igual acesso, o princípio da igualdade exige que os casos sejam tratados igualmente. Isso se liga à regularidade da aplicação normativa, isto é, do princípio da legalidade372. A legalidade, aqui, não significa aplicação da lei no sentido estatal, senão no 368 Ibidem. 369 Ibidem, p. 201. 370 Ibidem. 371 Ibidem, p. 220. 372 Neves, 2008, p. 169.
97 sentido da aplicação dos regulamentos privados (e do CMA) dos atores esportivos. Cabe, portanto, ao TAS aplicá-los regularmente aos casos iguais. Não foi exceção a sentença nº 2006/A/1119, de 10 de dezembro de 2006 – União Ciclista Internacional (UCI) c/ L. e Real Federação Espanhola de Ciclismo (RFEC)373.
Após exame antidoping positivo realizado por um laboratório credenciado pela AMA, a UCI condenou o atleta e, em seguida, determinou, com base nesses dados, que a Federação espanhola seguisse procedimento disciplinar, nos termos de seu regulamento antidoping. Por intermédio do Comitê Nacional de Competição e Disciplina Desportiva (CNCDD) – órgão disciplinar nacional constituído por lei –, o ciclista profissional teve o benefício da dúvida concedido, porque, segundo o órgão, o processo estava incompleto por não se conformar a todas as exigências legais aplicáveis, o que não garantiria totalmente o resultado. Pela previsão existente no CMA, a UCI recorreu ao TAS com o intuito de reverter tal decisão. O atleta sustentava que o TAS era incompetente, pois o direito espanhol prevê que, em casos de recursos, a competência é do CNCDD, cujas decisões podem ser objeto de um recurso frente um tribunal administrativo espanhol. Em lei espanhola, também era proibido sustentar recurso à arbitragem em matéria de doping. Recorrer ao TAS, segundo o atleta, contrariava o direito inalienável de acesso à Justiça, reconhecido em sua Constituição374. Soma-se a isso o fato de que ele alegava não ter consentido a se submeter à arbitragem do TAS.
O TAS afirmou que somente as autoridades internacionais podem gerir juridicamente suas competições esportivas, pois tende a submeter todos os atletas a um tratamento igualitário, assegurando que certas FN‟s não sejam passivas em face das violações cometidas por seus atletas. A ordem jurídico-esportiva tem por objetivo assegurar o respeito à sinceridade das competições e a igualdade dos competidores. Foi, então, que o TAS justificou a eficácia da própria ordem a partir do princípio constitucional da igualdade, pois se confiasse às “leis nacionais o cuidado de reger as condições nas quais se devem desenvolver as competições internacionais terminaria em um sistema incoerente e inigualitário”375. Se isso ocorresse, haveria uma corrida pela legislação menos repressiva no que se refere ao doping. Para que isso não ocorra, é necessário que uma mesma disciplina esportiva seja submetida às mesmas regras para todos os que participam dos eventos esportivos. O TAS não negará a soberania nacional, mas delimita-a ao próprio território. Se houvesse, em detrimento da
373 JDI, 2008, pp. 234-258, com extratos e comentários de Éric Loquin; e de Neves, 2009, pp. 198-201. 374 JDI, 2008, p. 236.
98 autoridade esportiva, a interferência estatal nas competições internacionais, isso seria, teoricamente, concebível. Contudo, tal comportamento contrariaria a luta contra o doping, além de poder resultar na exclusão do país nas competições internacionais376.
O TAS rejeitou o argumento constitucional do atleta de que havia o desrespeito ao direito inalienável de acesso à Justiça e aos tribunais, porque ele se declarava competente, enquanto autoridade transnacional, a julgar tais causas. O Tribunal afirmou que há uma relação de complementaridade entre ordens, dado que um mesmo comportamento pode ser sancionado penalmente, sem que leve a uma sanção do ciclista de nível internacional. Da mesma maneira, um atleta pode ser excluído, mas não ser sancionado penalmente. Tal postura acaba sendo coerente com duas decisões do próprio Tribunal, quando, na sentença nº 2007/O/1381, de 23 de novembro de 2007 – Real Federação espanhola de Ciclismo & V. c/ União ciclista internacional (UCI)377 –, a FI tentou utilizar processo penal para suspender atleta, assim como a decisão nº 2008/A/1572 ; /1632 ; /1659, de 13 de novembro de 2009 – Gusmão c/ FINA – em que a atleta queria ser absolvida esportivamente, após ter sido absolvida penalmente.
A sentença rejeitou o recurso da UCI, acatando as argumentações contrárias ao procedimento irregular que o atleta levantou. Porém, é fundamental, para efeito de transconstitucionalismo, entender como foi articulado o conflito entre os princípios da soberania e do acesso à Justiça, de um lado, e do princípio da igualdade, de outro. Se no recurso o atleta alega que o TAS não é competente em decorrência das normas constitucionais de seu país, gera-se uma colisão entre princípios constitucionais de ordens diversas. Ao mesmo tempo, ao afirmar que existem esferas diversas para tratar do mesmo tema, o TAS se dispõe a enxergar que o doping pode ser punido por outras ordens, sem que fira sua soberania. Destarte, “a complementaridade e a tensão entre ordem jurídica transnacional e ordem jurídica estatal manifestam-se simultaneamente em torno de problemas constitucionais, sem que nenhuma das duas possa ter a priori a primazia, ou seja, seja detentora da ultima ratio”378.
Por situação semelhante passam as FN‟s francesas que são, simultaneamente, órgãos de representação das FI‟s e órgãos nacionais. Respondem, portanto, pela legislação nacional francesa e a legislação transnacional das FI‟s. A sentença nº 2002/A/431, de 2 de maio de
376 Ibidem, p. 234; Neves, 2009, 199.
377 JDI, 2009, 218-239, com extratos e comentários de Éric Loquin. 378 Neves, 2009, pp. 200-201.
99 2003 – UCI c/ R & Federação Francesa de Ciclismo (FFC)379 – mostra, mais uma vez, a ordem desportiva diante de questões constitucionais. Um ciclista profissional foi solicitado na França para um controle antidoping, na véspera de uma competição, por um inspetor e um médico da UCI. O teste foi positivo, o que fez a UCI solicitar à FFC a instaurar procedimento disciplinar contra o atleta. A FFC não condenou o atleta, porque as condições da imposição feriam a ordem pública francesa. Além do fato de que “o artigo 3632 do Código francês de saúde pública prevê que sobre o território francês os controles antidopings devem ser efetuados pelo pedido do Ministro dos Esportes ou por uma FN aprovada ou pelo Conselho de prevenção e de luta contra o doping”. Se uma FI quiser fazer o controle, deverá fazê-lo por intermédio da FN. Qualquer ato operado de forma diferente é contrário ao direito francês. Tal medida visava “proteger a liberdade individual fundamental dos atletas contra os controles que não seriam diligenciados sobre o território francês pelas autoridades públicas francesas ou as federações nacionais que são suas delegatárias”380.
Preliminarmente, o TAS afirma sua competência no caso através da cláusula compromissória por referência, o que vincula o atleta à sua decisão, além da vinculação francesa à Declaração de Copenhague que visa a uniformização das regras antidoping. Os árbitros afirmam que o problema do doping deve ser combatido em conjunto, não separadamente embaraçando as regras do esporte internacional381. A reserva da ordem pública deve permitir que não se forneça proteção às situações que firam de maneira chocante os princípios mais essenciais da ordem jurídica e os valores reconhecidos nos Estados de direito. Portanto, recorrendo ao princípio da igualdade para garantir a homogeneidade da aplicação de suas regras e tendo em vista que foi constatada a presença de quatro substâncias proibidas, o TAS não notou uma violação da ordem pública invocada pela FFC a ponto de “ser uma ameaça real e suficientemente grave que afete um dos interesses fundamentais da sociedade”. Como o atleta era reincidente, o Tribunal reformou a decisão da FFC, aplicando-o a pena de quatro anos de suspensão382.
O TAS afastou qualquer argumento de que a ordem desportiva feriria as liberdades individuais e a ordem pública francesa. A proteção da ordem pública não se sustentaria meramente diante da nacionalidade do atleta e da entidade que controla o doping. Se a
379 JDI, 2005, pp. 1309-1312, com extratos e comentários de Éric Loquin. 380 Ibidem, 1309-1310.
381 Ibidem, p. 1311. 382 Ibidem, p. 1312.
100 finalidade do Estado é preservar a saúde dos cidadãos franceses, a decisão da FFC não se manteria diante da presença de quatro substâncias proibidas no organismo do atleta. As argumentações de caráter constitucional levantadas pelo atleta não se confirmam diante da necessidade da aplicação jurídica igualitária aos casos semelhantes. Diante do conflito inicial em torno de tantos problemas constitucionais comuns às duas ordens, quais sejam o da nacionalidade, liberdade, da ordem pública e igualdade, a situação requer o aprendizado e o intercâmbio transconstitucional entre ambas as ordens, “especialmente quando a diversidade de interpretação das normas de competência leve a uma colisão sobre o próprio órgão legítimo para decidir”383. O TAS não se limita a aplicar o princípio da igualdade: reinterpreta o respeito à ordem pública com vistas ao seu propósito, afastando a visão meramente nacionalizada. Em conseqüência de decisões como essa, o governo francês passou a aceitar que as FI‟s fizessem os controles antidopings por ocasião das competições internacionais.
A sentença nº 2006/A/1149 e nº 2007/A/1211, de 16 de maio de 2007 – WADA c/ Federação Mexicana de Futebol (FMF)384 – remete ao caso de um jogador que participava do campeonato mexicano de futebol, condenado por doping após uma análise realizado por um laboratório credenciado pela AMA (WADA). Os resultados foram comunicados ao clube empregador e à FMF, mas não ao atleta. O clube alegou que a função de notificar o resultado do laboratório era da FMF. Sendo ele reincidente por fatos idênticos, a Comissão Disciplinar da Federação Mexicana de Futebol, juntamente com seu órgão recursal ligado ao Ministério dos Esportes mexicano – a Comissão de Apelação e Arbitragem do Desporte (CAAD) –, decidiu não aplicar a sanção prevista no Código disciplinar da FIFA, que prevê o banimento do atleta. Essa decisão foi fundada na ausência da notificação do resultado ao jogador, que foi privado de verificar a análise da segunda amostra nas quarenta e oito horas após a comunicação. Isso levaria à presunção absoluta de aceitação do resultado. A Comissão se enganou ao acreditar que a amostra B fora destruída, o que impossibilitava retificar o erro procedimental. Contudo, a amostra fora congelada e estava apta a ser analisada. A FIFA, então, solicitou à AMA que recorresse ao TAS da decisão da FMF, conforme Regulamento da FIFA. A AMA se dirigiu contra a FMF, requerendo ao TAS que banisse o atleta por toda vida.
Apesar de o jogador afirmar que lei mexicana obrigava que o recurso fosse julgado pelo CAAD, o TAS negou que a decisão tomada por este órgão fosse definitiva. Novamente, o
383 Neves, 2009, p. 201.
101 TAS afirma a coexistência entre autoridade nacional e internacional em matéria de doping, justificando a prevalência da ordem desportiva nesses casos pelo princípio da igualdade. O atleta apresentou uma análise negativa de resultado de um laboratório mexicano que não era credenciado pela AMA. Argumentou que a dúvida criada deveria conduzir a uma absolvição. O TAS desconsiderou tal prova, pois somente as análises realizadas pelos laboratórios reconhecidos, que respeitam os protocolos instituídos, possuem valor probante para a lex
sportiva. Dada a reincidência no doping, o atleta foi banido do esporte por toda a vida.
Observa-se nesse caso “o problema potencial de uma colisão entre o princípio constitucional da igualdade [...] e o princípio da ampla defesa, baseado na ordem interna do Estado de direito e alegado de maneira implícita pelo jogador”385. A situação, de fato, se enquadra no contexto