220 Ibidem; Kane, 2003, pp. 617-618. 221 Latty, 2007, p. 262-263.
222 Reeb, 2001, pp. 239-240.
223 Cf. sentença nº 02/005 – 18 de fevereiro de 2002 – T. Billington c/ Federação Internacional de Bobsleigh e
Toboggaining (FIBT). JDI, 2003, pp. 276-286, com extratos e comentários de Éric Loquin
61 Para que possa haver uma diferenciação de um sistema social em relação a outro, é necessário que exista o desenvolvimento simultâneo de uma diferenciação interna. Nesse sentido, o sistema jurídico não é exceção. O termo “diferenciação interna” se entende como “forma pela qual as relações entre os sistemas parciais (subsistemas) expressam a ordem do sistema total”225. A diferenciação interna também expressa tudo aquilo que pertence ao sistema o que é seu entorno, sendo restringidas pelas disposições que ordenam as relações entre os sistemas226. Portanto, é importante saber qual é o posicionamento dos tribunais no sistema jurídico, obtendo uma primeira referência na distinção legislação/jurisprudência – distinção que serve para a autodescrição do sistema227. Por muitos anos, as idéias de soberania jurídica e soberania política se fundiam, mas tal concepção cedeu lugar para a diferenciação entre legislar e julgar228. A partir disso, o juiz aplica as leis, obedecendo as recomendações do legislador. Este, ao mesmo tempo, não tem noção de como as novas leis se integrariam no conjunto das premissas de decisão dos tribunais. Isso permite uma relação circular em que o juiz deve procurar entender o que foi intentado pelo legislador ao observar o mundo, e, simultaneamente, o legislador deve imaginar como a lei deverá ser trabalhada pelos tribunais229. A vinculação à lei se volta a si mesma quando se torna objeto de interpretação dos tribunais, decidindo até que ponto podem resolver os casos a partir de sua interpretação, o que estabelece os limites do próprio Direito na denegação de justiça e na exigência de que devem decidir sobre todos os casos que lhes sejam apresentados230. Gera-se a tríade produtora do direito na necessidade de que se decida e a liberdade que surge ao buscar razões para chegar a uma decisão, que resultam restringidas pelos pontos de vista da justiça. Quanto mais legislação, mais competência judicial231. A conseqüência disto se apresenta na relação circular entre legislar e julgar: restrição recíproca do espaço de decisão232.
Nota-se que há uma hierarquia entrelaçada entre julgar e legislar, ou seja, não existe a sobreposição de um sobre o outro, mas uma relação de circularidade. Trazendo a reflexão da separação do Poderes para o contexto da lex sportiva, “O procedimento jurisdicional deve cumprir e aplicar a lei, mas é através dele que o texto legal toma um sentido normativo”. A partir disso, “a própria validade daquilo a que se subordina a jurisdição depende da definição
225 Luhmann, 2005, p. 359. 226 Ibidem, p. 360.
227 Ibidem, p. 361.
228 Ibidem, p. 363. No último capítulo, o tema “soberania” será objeto de maior estudo. 229 Ibidem, p. 364.
230 Ibidem, p. 365. 231 Ibidem, p. 366. 232 Ibidem, p. 367.
62 jurisdicional”233. Assim, a legislação esportiva (Estatutos, CMA, Carta Olímpica, contratos, etc.) determina que o TAS é competente em aplicar suas disposições. Ao mesmo tempo, o TAS está condicionado a aplicar a legislação a partir do que se encontra nela.
Essa relação de circularidade entre legislar e julgar contribui para a compreensão dos limites da própria ordem. O TAS já proferiu sentença que afastava a possibilidade de se aplicar o processo investigatório de outra ordem, tendo em vista à sanção de um atleta. Na sentença nº 2007/O/1381, de 23 de novembro de 2007 – Real Federação Espanhola de Ciclismo (RFEC) & V. c/ União Ciclista Internacional (UCI)234, depois de uma operação organizada pela guarda civil espanhola que visava combate ao doping, que terminou na prisão de um médico próximo de ciclistas profissionais, um ciclista espanhol contestou um procedimento disciplinar contra ele, diligenciado pela UCI, em razão de que certas peças da instrução penal mostravam que o corredor estava ligado aos atos de doping. Embora a Federação Espanhola de Ciclismo recusasse a abertura do procedimento – invocando que a justiça espanhola proibira o uso de um dossiê penal com fins administrativos, a UCI decidiu proibir a participação do ciclista nos campeonatos mundiais. A RFEC e o atleta contestaram essa decisão junto ao TAS, alegando que, em primeiro lugar, a medida proibitiva só pode ser tomada em razão de procedimento disciplinar aberto pela FN e, em segundo lugar, não foi respeitado o direito de ser ouvido do atleta. A UCI argumentou que a sua regulamentação condiciona a abertura de instrução desde a recepção de um relatório de análise, de um dossiê de outra organização antidoping ou de outra peça ou informação de uma possível violação antidoping, possibilitando que a FI pudesse proibir a participação do atleta em competições mundiais. O TAS, por sua vez, decidiu que as federações devem agir no quadro de seus regulamentos e que as decisões contrárias à regulamentação federal devem ser anuladas, fundamentando-se no princípio geral da legalidade235. Destarte, anula-se toda e qualquer sanção disciplinar pronunciada com ausência de texto. O TAS afirmou que a decisão tomada pela UCI feria, também, o princípio da igualdade, já que esta não existe na ilegalidade. Por fim, “o conceito de impor as sanções disciplinares sobre a base de uma suspeita, que vai mais longe que a admissão de uma responsabilidade objetiva, deve ser manuseado com muita
233 Neves, 2008, p. 191.
234 JDI, 2009, pp. 218-239, com extratos e comentários de Éric Loquin. Em sentido semelhante, sentença nº
2002/A/379 e 2002/A/382 – de 24 de junho de 2002. JDI, 2003, pp. 321-328, com extratos e comentários de Gérald Simon.
63 prudência”236, isto é, a reputação das provas mundiais e a serenidade da competição são menores que os direitos fundamentais do atleta.
Essa decisão do TAS, como não poderia deixar de ser, é rica em detalhes que mereceriam tópicos próprios, como, por exemplo, o conflito entre direitos fundamentais do atleta e a serenidade da competição. Porém, neste momento, restringe-se, apenas, a mostrar que os limites de sua decisão estão em sua periferia, ou seja, da legislação possível encontradas nas regulamentações das FI‟s, especialmente. Além de decretar o que é validamente jurídico nessa decisão, o TAS delimita as possibilidades de regulamentação das FI‟s, assim como as FI‟s delimitam as possibilidade de decisão do TAS.
A finalidade do ato de decidir pode ser encarada como a absorção de insegurança, que “transforma incompatibilidades indecidíveis em alternativas decidíveis”: não se elimina o conflito, criando harmonia e consenso, mas transforma o conflito, absorvendo sua insegurança. Ao contrário do Legislativo, existe um abrandamento das conseqüências das decisões do Judiciário237. A decisão judicial filtra das relações sociais conflitivas os aspectos jurídicos, tornando-se um exercício controlado, que domestica as relações sociais de poder, o que diminui a carga emocional da violência do direito, indo além da vingança, para uma força simbólica de ameaça, como representação socialmente esperada238. Aqui, a função de filtrar as relações conflitivas é muito mais restrita, dado que envolve apenas atores esportivos. Mesmo assim, as legislações que se encontram na periferia determinam qual problema exige a solução do Tribunal enquanto centro da ordem.
O ponto de vista semiótico do ordenamento jurídico contribui para enxergar em que contexto da centralidade do TAS na lex sportiva se encontra. Não se quer promover uma mistura entre teorias com a introdução do pensamento semiótico, mas sim dar um enfoque diverso que mostre como é possível a centralidade do TAS. No aspecto sintático, cujo interesse é nas as interconexões entre signos normativos, o TAS, por exemplo, em sua sentença nº 2002/O/373, de 18 de dezembro de 2003, C.O.A. & B. Scott c/ COI, reconhece que a Carta Olímpica é o parâmetro hierárquico superior das regras administradas pelo COI239. A dimensão semântica “diz respeito à relação entre o signo normativo e sua
236 JDI, 2009, p. 231.
237 Ferraz Jr., 2008, pp. 289-290. 238 Ibidem, pp. 322-23.
239 Comentários em Latty, 2007, p. 200. O mesmo raciocínio para os conflitos entre FN e FI, prevalecendo a
última, conforme expõe sentença nº 2002/A/401 – de 10/01/2003 – IAAF c/ USATF. JDI, 2004, pp. 318-336, com extratos e comentários de Dominique Hascher.
64 significação (aspecto conotativo), ou à relação entre o signo normativo e os objetos ou situações objetivas a que se refere (aspecto denotativo)”240. Por fim, a “pragmática evidencia o relacionamento dos signos normativos com os seus utentes, ou seja, os emitentes e destinatários das mensagens normativas, revelando o aspecto discursivo-dialógico da linguagem jurídica”241. Em relação a esses dois últimos aspectos, toda e qualquer decisão do TAS, referente a situações previstas em legislação competente, trará conseqüências especificamente aos atores do contexto da lex sportiva (árbitros, atletas, treinadores, clubes, patrocinadores etc.) e não mais que eles. Mais do que decidir, o TAS se apresenta como um estruturador da lex sportiva242.
O TAS é encarado com seriedade, porque suas decisões tornam as regulações eficazes, isto é, possui capacidade de produzir os efeitos que são próprios das regulações243, o que significa que é possível verificar a observância, aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma jurídica244. Deixando de lado a observância para fixar-se nos outros aspectos da eficácia da norma, “a execução em sentido estrito consiste numa atividade impositiva de fato”, ao mesmo tempo em que “a aplicação normativa pode ser conceituada como a criação de uma norma concreta a partir da fixação do significado de um texto normativo abstrato em relação a um caso determinado”, acrescentando “não só a produção da „norma de decisão‟ (individual) do caso, mas também a produção da „norma jurídica‟ (geral) aplicável ao caso”245. O TAS está inserido nessa totalidade da concretização das normas jurídico-desportivas. Cabe, então, compreender como funciona o processo de concretização das normas a partir de Müller, mas alertando que se irá além do plano estatal e constitucional da metódica estruturante.
Nessa teoria, o teor literal é aquilo que serve para a formulação do programa da norma. Ao mesmo tempo, o âmbito da norma é o recorte da realidade social na sua estrutura básica, que o programa criou para si como âmbito de regulamentação. O âmbito da norma apresenta componentes gerados ou não pelo direito, sendo um nexo formulado em termos de possibilidade real de elementos estruturais destacados da realidade social pelo programa da
240 Neves, 1998, pp. 21-22.
241 Ibidem. Tal aspecto será melhor visto no próximo tópico, em que se perceberá a construção de padrões
interpretativos construídos pelo TAS.
242 Para maiores explicações a respeito da relação entre semiótica e validade da decisão, Cf. Ferraz Jr., 2006, pp.
93-112.
243 Carvalho, 2006, 54-61. 244 Neves, 2007, p. 43. 245 Ibidem, p. 45.
65 norma. A normatividade, por sua vez, designa a qualidade dinâmica de uma norma, tanto para ordenar a realidade, quanto para ser condicionada por ela. Dessa forma, afirma-se que o teor literal não é tudo na construção da norma, pois o conteúdo depende, também, da realidade, colocando os elementos “normativos” e “empíricos” em interdependência e em igual hierarquia246.
O esforço da metódica é interligar a ciência jurídica com a teoria da comunicação, que faz da decisão uma orientação futura de atuação. Os fatores tipológicos da estrutura da norma e das condições distintas da concretização são: a peculiaridade do âmbito material; a confiabilidade do texto da norma na formulação do programa da norma; a prescrição do programa da norma formulado no teor literal da prescrição por ocasião do âmbito da norma do âmbito material; o grau e o estado do tratamento de uma área de regulamentação dentro e fora da ciência e da práxis jurídicas; a posição normativa da prescrição jurídica a ser concretizada247. No que se refere à interpretação do teor literal, ela é um dos mais importantes elementos, mas é só um elemento. Ela contribui a “pré-compreensão” da ciência jurídica e do fato da concretização estar referida ao caso. Assim, não se pode reduzir o papel da concretização a um procedimento meramente cognitivo, pois a normatividade comprova-se na regulamentação de questões jurídicas concretas, sendo exigida somente no processo de tais regulamentações e só com isso adquire eficácia. Acrescenta-se que só se interpreta uma norma porque ela deve ser aplicada a um caso. Portanto, a norma jurídica (núcleo materialmente circunstritível da ordem normativa) não está concluída substancialmente. Ela é concretizada com a norma de decisão no caso individual248.
Para a construção da norma de decisão, a norma jurídica não deve se descolar do caso jurídico, nem o contrário. Os dois fornecem de forma complementar os elementos necessários à decisão jurídica. Isso reforça a idéia de que a norma só faz sentido com vistas a um caso a ser solucionado. Daí a se afirmar que a concretização da norma jurídica em norma de decisão e do conjunto de fatos, juridicamente ainda não decidido, em caso jurídico decidido devem comprovar a convergência material de ambos, publicá-la e fundamentá-la. Nesse contexto, a concretização não é “reelaboração” de valorações legislativas. É fundamental o papel da pré- compreensão jurídica, pois a dogmática, a teoria e a metódica do direito devem disponibilizar fundamentos para os meios especificamente jurídicos desse caráter de pré-julgamento e pré-
246 Müller, 2000, pp. 53-58. 247 Ibidem, pp. 58-60. 248 Ibidem, pp. 61-62.
66 compreensão normativa e materialmente referida do universo jurídico, colocando uma nova perspectiva à teoria clássica das fontes249. Além do caráter atualizador, fornecedor de critérios e efetivador da concretização, ela assegura a garantia da legalidade e a preservação da legitimidade de que é aceito o conteúdo como correto pelos atores sociais envolvidos, que só podem ser mantidas pela ordem. A metódica estruturante serve como elo de compreensão da concretização estruturada e as tarefas das funções individuais da práxis jurídica, o que permite falar em elementos do processo de concretização, não em “estágios” de interpretação250.
Para que esse processo de concretização possa ocorrer, existe na lex sportiva uma rede atores esportivos completamente vinculados às decisões do TAS, por causa das regulações que condicionam à participação na vida esportiva. O art. R27 do Código de Arbitragem expressa que o procedimento arbitral se aplica quando as partes convencionam se submeter ao TAS um litígio relativo ao esporte, fruto de uma cláusula arbitral inserida em um contrato ou um regulamento de uma convenção de arbitragem ulterior ou dizem respeito a uma decisão tomada por algum órgão esportivo, quando previsto em seus estatutos a convenção particular recursal de arbitragem. Com relação a esta última parte, referente à previsão recursal, ela está mais detalhada no art. R47, que prevê que a parte que pretende recorrer tem de esgotar todos os recursos antes de se dirigir ao TAS. Cabe ressaltar que, segundo o art. R37, após a homologação do recurso, o TAS é a única autoridade competente para ordenar medidas provisórias e de proteção. A jurisprudência suíça basicamente reconhece a exclusividade do TAS, podendo este, inclusive, requerer a assistência de um juiz suíço para impor alguma medida provisória e protetiva, caso as partes não cumpram voluntariamente, conforme expresso, em legislação suíça, no artigo 183(2) da Lei federal sobre o direito internacional251. Esses artigos mencionados do Código de Arbitragem contribuem para que haja um efeito cascata das decisões do TAS, possibilitando que do fenômeno da deslocalização da decisão do TAS se chegue à concretização multilocalizada das várias FN‟s252.
A sentença nº 2005/A/952 – Cole c/ FAPL 24 – de 24 de janeiro de 2006253 demonstra essa necessidade para que haja eficácia nas decisões do TAS. Um jogador de futebol profissional inglês, Ashley Cole, sob contrato com o Arsenal FC, teve um encontro com representantes do Chelsea, tendo em vista a negociação de um contrato de trabalho com este
249 Ibidem, pp. 63-66. 250 Ibidem, pp. 68-70. 251 Vetter, 2008, pp. 5-6.
252 Em sentido próximo, Latty, 2007, p. 523.
67 clube. O jogador violou as disposições da regra K5 do regulamento da Football Association Premier League (FAPL), que proíbe qualquer jogador, sob contrato, de negociar com outro clube. O jogador foi sancionado pela Comissão de disciplina da liga, aplicando-lhe uma multa, que foi reduzida posteriormente. Ainda insatisfeito com a multa, o jogador recorreu desta última decisão junto ao TAS. Contudo, à época, TAS afirmou que
O estatuto da FIFA não contém regras obrigando uma federação nacional ou uma liga a reconhecer um direito de recorrer de suas decisões junto ao TAS. Os artigos 59-61 do estatuto da FIFA e a circular da FIFA de 12 de dezembro de 2002 não podem ser interpretados como prevendo qualquer direito de recurso254.
No momento do recurso, o estatuto e os regulamentos da FALP não faziam nenhuma referência à possibilidade de um recurso de suas decisões junto ao TAS. Nem mesmo os regulamentos da FIFA obrigavam à FALP a se submeter ao TAS. Após o recebimento da causa, mas antes da decisão do Tribunal, a FIFA emendou seu estatuto reconhecendo a jurisdição do TAS, com aplicação a partir de 1º de dezembro de 2005. Para situações como esta, o TAS aplica o princípio do “perpetuatio fori”, que determina que a jurisdição competente é determinada no momento em que a demanda é proposta. Desse caso, pode-se concluir que as decisões do TAS só são eficazes com o reconhecimento de seus atores esportivos, especificamente, com o reconhecimento do TAS em sua legislação. Contudo, um atleta licenciado por uma FI para participar de prova internacional não pode alegar que não aceitou cláusula de atribuição de competência do TAS. Isso mostra que existe cláusula de arbitragem por referência no âmbito do Tribunal Arbitral do Esporte, isto é, “a cláusula inserida em um documento não assinado pelo atleta (regulamento federal) ao qual retorna um documento assinado pelo atleta, a licença federal”255. Mais do que eficazes, as decisões do TAS produzem algo igualmente importante na afirmação de sua autonomia: o desenvolvimento de padrões interpretativos, a partir de seus precedentes.