Referentkjeder

A teoria jurídica contemporânea possui um traço marcante: a preocupação em encontrar fundamentos demonstrativos no sentido de que o Direito pode ser verdadeiramente enquadrado como uma ciência. Desde Kelsen, passando por Hart, até a teoria sistêmica, que tem como um de seus expoentes Niklas Luhmann (não se pode esquecer aqui de Ernesto Grün e de Gunther Teubner), a teoria jurídica procurou, sob diferentes categorias de “estilo

38 _{Neves, M. (2005) Pesquisa interdisciplinar no Brasil: o paradoxo da interdisciplinaridade. Revista do Instituto} de Hermenêutica Jurídica. v. 1, n. 3. Porto Alegre: Instituto de Hermenêutica Jurídica, p. 212.

39

O conceito de acoplamento estrutural será visto adiante.

40

Neves, M. (2005) Pesquisa interdisciplinar no Brasil: o paradoxo da interdisciplinaridade. Revista do Instituto

de Hermenêutica Jurídica. v. 1, n. 3. Porto Alegre: Instituto de Hermenêutica Jurídica, p 212. Defende o

entendimento do filósofo alemão Wolfgang Welsch: o uso da “razão transversal”, que “não vem de cima, impondo aos diversos discursos uma supra-racionalidade”. Ao observar a pretensão de autonomia e racionalidade particular dos diversos discursos, “sugere-lhes transversalmente o respeito e o aprendizado recíprocos. Sendo assim, a razão transversal da interdisciplinaridade rejeita tanto o ‘imperialismo disciplinar’ quanto o ‘autismo disciplinar’ com relação ao direito”. Consultar: Welsch, W. (1996) Vernunft: Die zeitgenössische Vernunftkritik und das Konzept der transversalen Vernunft. 2. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp; Welsch, W. Gesellschaft ohne Meta-Erzählung? In: Zapf, W. (Hg.).(1991).Die Modernisierung

moderner Gesellschaften: Verhandlungen des 25. Deutschen Soziologentages in Frankfurt am Main 1990.

científico” ou “campo de racionalidade”, construir um estatuto de cientificidade para o Direito41. Leonel Severo Rocha identifica três “cortes epistemológicos” ou “matrizes” epistemológicas da teoria jurídica: a filosofia analítica, a hermenêutica jurídica e a teoria pragmático-sistêmica42. Em síntese, a matriz analítica tem como principais expoentes as figuras de Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito) e Norberto Bobbio (Ciência do Direito e Análise da Linguagem), que procuraram basear a ciência do Direito em um projeto de construção de uma linguagem rigorosa, separando o Direito da ciência do Direito. É uma matriz centrada primordialmente nos aspectos descritivos e estruturais do Direito, mantendo, no tocante aos seus aspectos políticos, uma visão de neutralidade, por se enquadrar no tipo de Estado liberal clássico, não interventor43.

Na síntese precisa de Norbert Rouland, para Kelsen, uma ciência autêntica do Direito deveria evitar sincretismos com outras disciplinas, em especial a sociologia, que seria muito fraca para trazer respostas positivas às questões levantadas pela vida das normas. O jurista, por isso, tem de se ocupar com normas vigentes, efetivas, devendo ficar “resolutamente neutro”. Para poder dizer o que é o Direito basta examinar o produto de suas fontes, sempre organizadas hierarquicamente, desde uma “norma fundamental”, passando pela constituição, pela lei, até os mais modestos atos jurídicos infralegislativos44. A matriz analítica kelseniana, assim, recusa qualquer abordagem intercultural, permanecendo alheia à ideia de pluralismo e identificando, por sua vez, Direito e Estado45.

Já a matriz hermenêutica - que teve como colaboradores Herbert Hart (“O Conceito de Direito”) e seu polemizador, Ronald Dworkin (em especial, “Levando os direitos a sério” e “O império do Direito”) – pode ser entendida como uma das respostas para a crise da matriz analítica, que permite compreender o Direito como algo além da regra (aqui se prefere utilizar o termo “regra” ao invés de “norma”). A hermenêutica, portanto, é uma matriz mais atual que

41 _{Rocha, L.S. (1999) Três matrizes da teoria jurídica. Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito. São}

Leopoldo: Unisinos.

42 _{Rocha, L.S. (1999) Três matrizes da teoria jurídica. Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito. São}

Leopoldo: Unisinos, p. 122.

43

Rocha, L.S. (2005) Epistemologia jurídica e democracia. 2.ed. São Leopoldo: Unisinos, p. 86.

44 _{Rouland, N. (2008). Nos confins do direito: antropologia jurídica da modernidade. Trad. Maria Ermantina de}

Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, p. 403.

45 _{Rouland, N. (2008).Nos confins do direito: antropologia jurídica da modernidade. Trad. Maria Ermantina de}

a da filosofia analítica, voltando-se para as instituições sociais e se abrindo para o Estado interventor46. Ela se apresenta como uma tentativa de manter a estrutura normativa, ampliando as suas fontes de produção de sentido47.

A teoria dos sistemas, por sua vez, tem proporcionado a configuração de um novo “estilo científico” mais apto à compreensão das sociedades complexas, situando-se no centro das discussões atuais sobre o sentido do direito e da sociedade.48 Em relação a essa matriz, é fundamental a advertência feita por Leonel Severo Rocha:

O problema do Direito, e não só o brasileiro, é que ele é uma estratégia de imposição de certos valores consagrados que se quer que se repitam empiricamente em situações semelhantes no futuro. Temos Direito quando temos algo que se repete ou quando, por exemplo, no Direito Comparado, há um país que decidiu da mesma maneira. Quando alguém já decidiu a mesma coisa, antes, num outro tribunal, é excelente para o jurista. Se isso foi dito no Direito Romano há mais de mil anos, melhor ainda. Se algo foi dito há mil anos, excelente para o jurista, porque há uma racionalidade de acordo com a qual, para enfrentar o presente, a complexidade obriga a sempre buscar no passado a resposta. A isso se chama de dogmática jurídica, o pensamento estabelecido no passado que, de alguma maneira, tem a pretensão de controlar o futuro, já que apresenta respostas, antecipadamente, para situações que ainda não aconteceram, mas, se acontecerem, já há um sentido preestabelecido a partir da lei para identificar essas situações. O Direito é todo um sistema social, e a teoria de Luhmann convida a fazer esse tipo de observação, espetacularmente voltada para a negação da diferença, para a negação do futuro, no sentido de que aquilo que está no futuro já está determinado no passado. Isso vai gerar uma série de vantagens, uma vez que se pode ter um critério de observação sociológico melhor sobre o Direito49.

A matriz sistêmica é a que será melhor analisada/descrita, aprofundada neste momento partir dos estudos de Ernesto Grün, Niklas Luhmann e Gunther. Posteriormente, será trabalhada a matriz hermenêutica na perspectiva de Ronald Dworkin e, em especial, da Filosofia Hermenêutica de Martin Heidegger e da Hermenêutica Filosófica de Hans-Georg Gadamer, tematizadas no Direito brasileiro por Lenio Luiz Streck, obra também abordada.

46 _{Rocha, L.S. (1999) Três matrizes da teoria jurídica. Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito. São}

Leopoldo: Unisinos, p. 129.

47

Rocha, L.S.; Schwartz, G.; Clam, J. (2005). Introdução à teoria do sistema autopoiético do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 187.

48 _{ROCHA, L.S. Três matrizes da teoria jurídica. Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito. São}

Leopoldo: Unisinos, 1999, p. 132.

49 _{ROCHA, L.S.; SCHWARTZ, G. e CLAM, J. Introdução à teoria do sistema autopoiético do direito. Porto}

1.4 Considerações Básicas sobre Teoria dos Sistemas a partir de Grün,