4 Analyse
4.4 Kims tekst: «Kva er ei reise?»
A Teoria Geral de Sistemas permite ver a realidade social como um sistema. Dentro desse sistema se encontra “localizado”, como um de seus múltiplos subsistemas, o subsistema “Direito”. Esse sistema social, por sua vez, está localizado dentro de um sistema mais amplo, o ecológico, que, por seu turno, se encontra dentro de um sistema ainda mais amplo, que é o sistema planetário, e assim por diante.
O conjunto de normas, definições, atos, “critérios de decisão” que constituem o Direito, por sua vez, pode ser enfocado como um sistema. Sistema que, por sua vez, se integra com subsistemas de distinta configuração, segundo Grün: subsistemas jurídicos, estaduais, municipais, administrativos etc. O Direito Internacional, por exemplo, como ensina Ernesto Grün, pode ser pensado como sistema do qual os diferentes sistemas jurídicos nacionais são subsistemas82. Os sistemas jurídicos nacionais podem ser considerados como sistemas centralizados, hierárquicos. Os sistemas hierárquicos, no entanto, caracterizam-se pela presença de reguladores, no caso dos sistemas sociais (humanos); controles que apontam para a consecução de metas. No caso do Direito, podemos constatar isso na atividade dos legisladores e juízes, por exemplo. De outro lado, o sistema jurídico, em seu conjunto, tem como função atuar como “um dos” principais reguladores do sistema social, mas não o único. Inclusive, talvez devamos começar a levar em consideração a função reguladora do Direito não somente sobre o sistema social, mas sobre o ecossistema de nosso planeta, leciona Grün83. Em síntese, o sistema jurídico está inserido no sistema social; está dentro do sistema social e mantém múltiplas relações com diversos subsistemas.
Tanto a sociedade como o Direito, este subsistema da sociedade, são sistemas, o que não implica que sejam sistemas “perfeitos”. Ambos, direito e sociedade, têm muitas das
81 Grün, E. (1995). Una visión sistémica y cibernética del derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, p. 39. 82 Grün, E. (1995) Una visión sistémica y cibernética del derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, p. 50. 83 Grün, E. (1995) Una visión sistémica y cibernética del derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, p. 51.
características gerais de um sistema, neste sentido: a) são feitos de partes, elementos interconectados (vejam-se, por exemplo, as normas); b) são dependentes de um “meta- sistema” significativo (a sociedade); c) apresentam algum comportamento coletivo ou global; d) apresentam algum tipo reconhecível de egressos a partir de ingressos característicos (leis, em sentido amplo, por exemplo); e) são capazes de manter sua própria organização interna durante algum período de tempo84.
Ambos, sociedade e Direito, também apresentam aspectos cibernéticos. Veja-se: a) estão submetidos a realimentações positivas e/ou negativas provenientes do meio ambiente e também são capazes de exercer suas próprias realimentações; b) possuem variação interna, o que possibilita a eles se adaptarem e passar de um estado a outro; c) possuem controles que regulam as inter-relações entre suas partes (por exemplo, nos sistemas democráticos o esquema da divisão de poderes do Estado); d) possuem suas próprias regulações e reservas, o que confere a eles autonomia frente às flutuações do seu entorno85.
Na visão de Ernesto Grün, o Direito, por ser cultural, é um sistema “aberto” que intercambia, de forma ativa, informação e se relaciona, combinando-se e interferindo, com outros sistemas. Daí a afirmação de que o conceito de sistema aberto funda uma aproximação interdisciplinar do fenômeno jurídico, que já não mais pode ser considerado como um sistema fechado de normas (nos moldes dogmáticos). Ou seja, o aporte de outras ciências humanas é indispensável. O direito, assim, transforma-se em um campo científico investido de interdisciplinaridade. O problema das teorias autopoiéticas, segundo Grün, estaria no fato de que, sendo o sistema jurídico um sistema autopoiético, seria, então, praticamente fechado, produzindo somente realimentações internas (Luhmann, Teubner, entre outros).
O conceito de sistema aberto ou auto-organizado foi desenvolvido quando se buscou descrever as capacidades negaentrópicas de organismos que recebem a ordem do ambiente e transmitem, a ele, desordem. O conceito de sistema fechado ou autopoiético, porém, não contradiz aquele. Concerne, sim, à afirmação complementar de que a vida, a comunicação e a consciência, só são possíveis sob a base de um conjunto independente, do ponto de vista operacional ou informacional. Sistemas operacionalmente fechados, em razão da reprodução
84 Grün, E. (1995) Una visión sistémica y cibernética del derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, p. 51-52. 85 Grün, E. (1995). Una visión sistémica y cibernética del derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, p. 52-53.
de suas operações, são orientados para si mesmos. Não podem, pois, operar para fora de si. E também não podem introduzir, em si, nenhuma operação do ambiente86.
Grün defende a possibilidade de aplicar noções cibernéticas ao Direito que, segundo Norbert Wiener87, considerado o “pai da cibernética”, pode ser definido como o controle ético da linguagem como forma de comunicação. Isso, principalmente, quando o aspecto normativo está sob controle de uma autoridade forte o suficiente para decidir sobre uma sanção social efetiva. Os problemas do Direito, para Wiener, podem ser considerados comunicacionais e cibernéticos, pois são de um controle ordenado e respeitável de situações críticas.
A palavra “cibernética” vem do grego Kybernetés, que era o timoneiro das antigas naus. Assim, o conceito está relacionado com o controle e o governo. Consequentemente, no âmbito jurídico, ganham importância as noções cibernéticas que servem para reformular, por exemplo, os esquemas clássicos da divisão de poderes, baseados no mecanicismo da época. Montesquieu concebeu a divisão de poderes como um sistema de pesos e contrapesos. Mas ela não mais se adequa à complexidade dos sistemas constitucionais contemporâneos88.
O enfoque sistêmico do Direito permite superar a postura metodológica e epistemológica vigente até o período kelseniano89, que opera unidirecionalmente, substituindo a noção de causa e feito pela “imputação”. A “pirâmide” kelseniana, proposta na Teoria Pura do Direito, reflete a unidirecionalidade e o isolamento do Direito do seu entorno. A realidade, porém, é que as normas jurídicas, com sua capacidade de influir na vida social, são concebidas e atuam “por” e “sob” a ação direta dos dados exteriores ao sistema jurídico, ou seja, do ambiente. Basta que observemos a maneira pela qual o sistema econômico, o administrativo e o político exercem permanentemente sua influência sobre o sistema jurídico. Este, por sua vez, atua sobre esses sistemas, produzindo laços de retroalimentação90. E, a seu
86 Enderle, G., et al. (1997). Dicionário de ética econômica. Trad.Benno Dischinger et al. São Leopoldo:
Unisinos, p. 594.
87 Grün, E. (1995). Una visión sistémica y cibernética del derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, p. 54. 88 Grün, E. (1995). Una visión sistémica y cibernética del derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, p. 54-56. 89 Sobre os problemas da legitimidade pragmática e do padrão circular do sistema normativo, evidenciando a
ideia de irredutibilidade da legitimidade do sistema a uma “norma fundamental”, conferir: Ferraz Júnior, T. S.. A legitimidade pragmática dos sistemas normativos. In Merle, J.C.; Moreira, L. (Orgs.). (2003).Direito e
legitimidade. Escritos em homenagem ao Prof. Dr. Joaquim Carlos Salgado, por ocasião de seu Decanato
como Professor Titular de Teoria Geral e Filosofia do Direito da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte: Landy, p. 288-297.
turno, os distintos níveis da pirâmide mantêm entre si laços de retroalimentação interna. Grün dá como exemplo o fato de que sentenças judiciais influem sobre o significado que ulteriormente se atribui às leis ou à Constituição.
Como defende Ernesto Grün, para construir um modelo sistêmico de Direito, a figura da pirâmide deve ser substituída por uma multidimensional na qual, além do processo interno de criação e aplicação de normas por parte dos distintos subsistemas, também entram no “jogo” as interconexões com o entorno, por um lado e, por outro, o fator “tempo”, ou seja, o processo de evolução desses distintos subsistemas e do sistema em sua totalidade, e também o de retroalimentações internas e externas entre os distintos níveis91. A cibernética pode auxiliar a traçar essa figura multifacetada e gerar um modelo estrutural-funcional, estático e dinâmico, com indubitável proveito para o ensino do Direito e, acrescentamos, para sua aplicação.
Assim, conceitos como o de feedback (a influência retroalimentadora dos diversos produtos normativos – por exemplo, de uma sentença sobre as sentenças posteriores e sobre a legislação a ser produzida; a busca de equilíbrio do sistema) podem ser utilizados com proveito em diversos âmbitos da teoria e da prática jurídicas92. Também a ideia de “caixa negra”, que, para fins do presente trabalho, é de suma importância. Trata-se aqui de observar a reação do sistema aos estímulos que recebe do exterior. Como ensina Grün, lembrando Alf Ross, se pensamos na atividade dos juízes, não sabemos exatamente o que se passa em suas cabeças quando resolvem um caso, mas sim se se pode observar a exteriorização de dito processo naquilo que dizem suas sentenças. E assim pode suceder que o sistema jurídico possa fazê-lo em forma distinta em face de determinado estímulo por diferenças internas (apreciações axiológicas, culturais, de informação), o que daria lugar, por exemplo, à jurisprudência contraditória ou ao fato dos votos de maiorias e minorias em tribunais colegiados. Isso também se relaciona com outras noções sistêmicas: as de “equifinalidade” e “multifinalidade”. A equifinalidade é um fenômeno que possibilita alcançar um mesmo estado final, partindo de distintos estados iniciais, e inclusive por meio de diferentes caminhos (um conflito pode ser solucionado por tribunais ou por árbitros, por exemplo). A multifinalidade é o processo contrário: é o processo por meio do qual se parte de condições ou estados iniciais
91 Grün, E. (1995). Una visión sistémica y cibernética del derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, p. 58-59. 92 Grün, E. (1995). Una visión sistémica y cibernética del derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, p. 60-61.
semelhantes e se chega a estados finais diferentes (jurisprudência contraditória, votos de maioria e minoria em tribunais colegiados e outros.) 93.
1.10 A Teoria da Sociedade de Niklas Luhmann: Sociedade, Autopoiesis e