Se, por um lado, parece razoável afirmar que a teoria do domínio do facto estando mais intimamente conexionada com a execução constitui uma causa de extensão da tipicidade menos ampla do que a que está implícita num conceito extensivo ou unitário de autor assente na ideia de causalidade e sendo certo, por outro, que o princípio da tipicidade assume uma relevância decisiva no que respeita à observância do princípio da legalidade criminal (sobretudo, na sua dimensão de certeza ou determinabilidade da lei penal), poder-se-á concluir que, à excepção da teoria formal-objectiva (que é, todavia, inaceitável em virtude das lacunas de punibilidade que cria), a teoria do domínio do facto será – de entre todas as outras concepções de autoria – a que cumpre mais estritamente os ditames de um Estado de direito democrático. Ora, sendo os direitos e liberdades individuais (incluindo-se aí o princípio da legalidade criminal) uma dimensão tradicional e irrenunciável desse modo de ser da juricidade estatal, convirá conhecer ainda que sumariamente a intervenção que o Tribunal de Justiça da União Europeia (antigo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias) tem vindo a assumir na assunção pelo ordenamento comunitário do património jurídico-constitucional dos Estados-Membros, designadamente em sede de direitos fundamentais.
Tendo por referência a posição inicial do Tribunal de Justiça das Comunidades nos finais da década de 50 do século passado, quando se negava a conhecer das alegadas violações de direitos fundamentais tutelados nas Constituições dos Estados-Membros, Grasso afirma que essa sub-valorização do papel desempenhado a nível comunitário pelos Grundrechte “contribuiu para debilitar a legitimidade democrática da Comunidade e favoreceu o surgimento de posturas restritivas relativamente à autonomia do ordenamento comunitário dentro
467
da esfera de acção das jurisdições nacionais mais sensíveis à problemática da tutela dos direitos fundamentais468”. Todavia, esse entendimento do Tribunal de Justiça sofreria mais tarde uma alteração radical vindo esta instância judiciária comunitária a criar e desenvolver um sistema de protecção dos direitos fundamentais assente, basicamente, em dois pilares, a saber: por um lado, as “tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros” e, por outro, os Tratados internacionais que vinculam os Estados-Membros, particularmente a Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais469. Assim, no Acórdão do Tribunal de Justiça, de 14 de Maio de 1974470, afirma-se que, tratando- se da tutela dos direitos fundamentais, “o Tribunal (...) deve inspirar-se nas tradições constitucionais comuns aos Estados-membros e não pode, assim, admitir medidas incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos e garantidos pelas constituições destes Estados471”. Acrescentando-se ainda: “Os instrumentos internacionais relativos à protecção dos direitos do homem, em que os Estados- membros colaboraram ou a que aderiram, podem igualmente dar indicações que é conveniente tomar em consideração no âmbito do direito comunitário472”. Diz Grassio que, partindo da referência feita pelo Tribunal nesta decisão aos direitos fundamentais reconhecidos pelos Estados-Membros, “uma parte da doutrina (...) considera que o Tribunal de Justiça acolheu expressamente o princípio do ‘escalão máximo’ de tutela dos direitos fundamentais: no ordenamento comunitário deve negar-se legitimidade a uma actuação normativa ou administrativa contrária a um direito fundamental, inclusivamente se ele está reconhecido entre os Estados
468
Citado em português a partir de GRASSO, Giovanni. “La protección de los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario y su repercusión en los sistemas penales de los Estados miembros”, em ARROYO ZAPATERO, Luis; TIEDEMANN, Klaus (orgs.). Estudios de
derecho penal económico. Cuenca: Ed. de la Universidad de Castilla-La-Mancha, 1994, p. 295.
469
Adoptada em Roma, a 4 de Novembro de 1950, Portugal só adere à Convenção Europeia dos Direitos do Homem em 22 de Setembro de 1976, sendo esta Convenção aprovada para ratificação pela Lei n.º 65/78, de 13 de Outubro, e tendo entrado em vigor na ordem jurídica portuguesa a 9 de Novembro de 1978.
470
Caso Nold/Comissão, requerendo o demandante a anulação de uma Decisão da Comissão relativa à autorização de novas regras de venda que favoreceriam uma sociedade produtora de carvão, na medida em que essa decisão, para além de outros vícios, seria lesiva de o direito ao livre exercício das actividades profissionais. Disponível em http://curia.europa.eu/fr/content/juris/index.htm; consultado em 09/08/2011.
471
Acórdão do TJ, de 14.5.1974 (Proc. 4/73), par. 13. 472
membros apenas num único sistema constitucional473”. Devemos, porém, preferir o entendimento que exclui tanto o standard máximo de tutela como a solução diametralmente oposta “que alude a uma espécie de ‘mínimo denominador comum’ das legislações nacionais favorecendo a opção mais tosca e menos garantista474”. Aliás, será esse meio termo que o Acórdão do Tribunal de Justiça, de 21 de Setembro de 1989475, subscreve quando, analisando “as exigências decorrentes do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio”, acentua que no que respeita às empresas aquele direito não “se impõe na ordem jurídica comunitária como princípio comum aos direitos dos Estados-membros (...), uma vez que os sistemas jurídicos dos Estados-membros apresentam divergências não desprezíveis no que se refere à natureza e grau de protecção das instalações comerciais face às intervenções das autoridades públicas476”. Em conclusão: inscrever-se-ão nas “tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros” todos os direitos fundamentais tutelados “em um número de Estados membros suficiente para se poder afirmar que a protecção desses direitos representa uma ‘tendência geral’ ou uma ‘posição dominante’ no âmbito dos Estados membros477”.
Por outro lado, o Tribunal de Justiça vem desde há largos anos atribuindo um significado especial à Convenção Europeia dos Direitos do Homem. No citado Acórdão Hoechst/Comissão, afirma-se expressamente que, no âmbito dos direitos fundamentais que integram o acervo comunitário, “assume especial significado (...) a Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 4 de Novembro de 1950478”. De entre os vários preceitos da Convenção referidos pelo Tribunal, interessa-nos em particular o artigo 7.º respeitante ao princípio da legalidade criminal479. Neste sentido, convém mencionar
473
Citado em português a partir de GRASSO, Giovanni. “La protección de los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario...”. cit., p. 298.
474
Citado em português a partir de GRASSO, Giovanni. “La protección de los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario...”. cit., p. 300.
475
Caso Hoechts/Comissão, tendo o autor interposto um recurso de anulação de diversas decisões da Comissão, invocando como fundamento a violação por parte desse órgão comunitário de direitos processuais fundamentaisdoacusado.Disponível em http://curia.europa.eu/fr/content/juris/index.htm; consultado em 09/08/2011.
476
Acórdão do TJ, de 21.9.1989 (Procs. apensos 46/87 e 227/88), par. 17. 477
Citado em português a partir de GRASSO, Giovanni. “La protección de los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario...”. cit., p. 300.
478
Acórdão do TJ, de 21.9.1989 (Procs. apensos 46/87 e 227/88), par. 13. 479
Sob a epígrafe “Princípio da legalidade”, o artigo 7.º, CEDH, estatui: “1. Ninguém pode ser condenado por uma acção ou uma omissão que, no momento em que foi cometida, não constituía infracção, segundo o direito nacional ou internacional. Igualmente não pode ser imposta uma pena mais grave do que a aplicável no momento em que a infracção foi cometida. 2. O presente artigo não
o Acórdão do Tribunal de Justiça, de 10 de Julho de 1984480, que a respeito da eficácia retroactiva de um Regulamento dispõe que “o efeito de tal retroactividade não pode ser (...) o de justificar a posteriori medidas nacionais de carácter penal e que imponham sanções por uma acção que, na realidade, não era punível no momento em que foi praticada481”. E justifica: “O princípio de a não retroactividade das disposições penais é um princípio comum a todos os ordenamentos jurídicos de os Estados membros, consagrado pelo artigo 7 de o Convénio Europeu para a Protecção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais como um direito fundamental que integra os princípios gerais de Direito cujo respeito o Tribunal de Justiça garante482”.
Também no Acórdão do Tribunal de Justiça, de 8 de Outubro de 1987483, se alude, sem citar expressamente a Convenção Europeia, ao significado essencial na esfera do direito comunitário da proibição da retroactividade da lei penal e da certeza do Direito. Destarte, respondendo à questão da possibilidade de aplicação no âmbito de um processo penal das “disposições de uma directiva que ainda não tenha sido transposta para o direito nacional do Estado-membro”, o Tribunal determina “que, conforme jurisprudência constante do Tribunal (...), sempre que as disposições de uma directiva se revelem, do ponto de vista do seu conteúdo, incondicionais e suficientemente precisas, os particulares podem invocá-las contra o Estado, seja quando este deixe de transpor, no prazo determinado, a directiva para o direito nacional, seja quando proceda a uma transposição incorrecta da mesma (o “itálico” é nosso)484”. Mais adiante e relativamente à questão de “saber em que medida o juiz nacional deve ou pode ter em conta uma directiva enquanto elemento de interpretação de uma norma do seu direito nacional”, fixa-se o seguinte princípio (que é um corolário da proibição de retroactividade da lei penal): “Uma directiva
invalidará a sentença ou pena de uma pessoa culpada de uma acção ou de uma omissão que, no momento em que foi cometida, constituía crime segundo os princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas”.
480
Caso Kirk, respeitante à apreciação de uma questão prejudicial sobre a interpretação do Direito comunitário em matéria de pesca, nos termos da qual se avalia da compatibilidade de uma decisão
interna face ao princípio da não discriminação. Disponível em
http://curia.europa.eu/fr/content/juris/index.htm; consultado em 10/08/2011. 481
Acórdão do TJ, de 10.7.1984 (Proc. 63/83), par. 21. 482
Ibidem, par. 22. 483
Caso Kolpinghuis Nijmegen BV, tratando-se aí de uma decisão a título prejudicial sobre a relevância material na ordem jurídica interna de uma Directiva ainda não transposta à data dos factos. Disponível em http://curia.europa.eu/fr/content/juris/index.htm; consultado em 10/08/2011. 484
não pode ter como efeito, por si própria e independentemente de uma lei interna adoptada por um Estado-membro para a sua aplicação, determinar ou agravar a responsabilidade penal de quem quer que aja em violação das suas disposições485”. Corroborando esta última posição jurisdicional, tem particular interesse o Acórdão do TJ, de 3 de Maio de 2005486, emanado na sequência de uma questão prejudicial posta pelo Tribunal de Milão a respeito do normativo legal a observar em matéria de informações falsas sobre a situação económico-financeira de sociedades de capitais. Diz-se aí que, devendo o TJ reconhecer que “o princípio de aplicação retroactiva da pena menos severa faz parte das tradições constitucionais comuns aos Estados membros487”, o juiz nacional não pode desaplicar in casu certas disposições de direito interno, que revogam outras mais gravosas vigentes à data dos factos, argumentando que as primeiras (i.e, as menos severas) são contrárias à Directiva comunitária 68/151/CEE488. É que desta sorte estaria esta Directiva de per se a agravar (mediante a repristinação das normas legais revogadas) a responsabilidade penal dos arguidos.
É, todavia, menos clara a inferência decisória que o TJ retira noutras ocasiões dos instrumentos internacionais de salvaguarda dos direitos humanos, particularmente da citada Convenção Europeia. Tal verifica-se, designadamente, no Acórdão do TJ, de 28.6.2005489, que aprecia o recurso apresentado por diversas grandes empresas europeias contra a decisão do Tribunal de Primeira Instância, que confirmara as coimas fixadas às sobreditas empresas pela Comissão com fundamento na violação das regras comunitárias de concorrência (cfr. arts. 81.º e 82.º, do TCE). Estando em discussão o emprego por aquela instituição comunitária de um novo método de cálculo, genericamente mais gravoso que o seguido antes e que “vigorava” à data da prática das infracções sancionadas, os recorrentes invocam a seu favor, entre outras razões jurídicas, a violação do princípio de proibição de retroactividade das leis penais (ou equiparáveis). A este respeito, a posição adoptada pelo TJ é, ao menos, estranha: se, por um lado, reconhece que “(...) atendendo, nomeadamente, aos seus efeitos jurídicos e ao seu alcance geral (...),
485
Ibidem, par. 13. 486
Disponível em eur-lex.europa.eu; consultado em 10/08/2011. 487
Acórdão do TJ, de 3.5.2005 (Procs. apensos C-387/02, C-391/02 e C-403/02), par. 68. 488
“Primeira Directiva do Conselho, de 9 de Março de 1968, destinada à coordenação, a fim de as tornar equivalentes, das garantias que são exigidas nos Estados membros às sociedades no sentido do artigo 58, segunda alínea, do Tratado, tendo em vista a proteção dos interesses quer dos sócios quer de terceiros” in JO L 65 (disponível em eur-lex.europa.eu; consultado em 10/08 /2011).
489
aquelas regras de conduta (adoptadas de início pela Comissão) relevam, em princípio, da noção de ‘direito’ no sentido que lhe é atribuído pelo artigo 7.º, parágrafo 1, do CEDH490491”, acaba, por outro, por concluir não existir in casu inobservância do sobredito princípio, pois “(...) as linhas directoras e, particularmente, o novo método de cálculo das coimas que elas compreendem (...) eram razoavelmente previsíveis para empresas como as recorrentes à época em que as infracções em apreciação foram cometidas492”. Porém e a nosso ver, o verdadeiro fundamento desta resolução está na seguinte conclusão assumida pelo próprio TJ: “(...) deriva da jurisprudência do Tribunal que a circunstância da Comissão ter aplicado, no passado, coimas de um certo nível a diferentes tipos de infracções não deveria privá-la da faculdade de elevar esse nível dentro dos limites indicados no Regulamento n.º 17493, se tal se revelar necessário para assegurar a realização da política comunitária de concorrência; antes, pelo contrário, a aplicação efectiva das regras comunitárias de concorrência exige que a Comissão possa a todo o tempo adaptar o nível das coimas às exigências dessa política494”. Ou seja: à estrita compreensão do princípio da proibição da retroactividade devem sobrepor-se as necessidades da política comunitária.
De igual modo, parece-nos questionável a argumentação usada pelo TJ no sentido de excluir a violação do princípio da certeza ou determinabilidade da lei penal na enumeração feita pela Decisão-Quadro do Conselho, de 13 de Junho de 2002495, ex vi artigo 2.º, n.º 2. Faz-se aí a “catalogação” das infracções que possibilitam a entrega do respectivo agente “sem controlo da dupla incriminação do facto” (isto é, ainda que não constituam crime à luz de o direito do Estado membro de execução), desde que “sejam puníveis no Estado-Membro de emissão com pena ou medida de segurança privativas de liberdade de duração máxima não inferior a três anos”. Em sede de reenvio prejudicial, o recorrente advoga reflexamente (a lei que ele “ataca” de modo imediato é a que transpõe para a ordem jurídica interna a
490
Vide nota de rodapé n.º 479. 491
Acórdão do TJ, de 28.6.2005, par. 223. 492
Acórdão do TJ, de 28.6.2005, par. 231. 493
“Primeiro regulamento de aplicação dos artigos 85 e 86 do tratado”, de 6 de Fevereiro de 1962, in JO L 13 (disponível em eur-lex.europa.eu; consultado em 10/08/2011).
494
Acórdão do TJ, de 28.6.2005, par. 227. 495
Trata-se da Decisão-Quadro 2002/584/JAI “relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados-Membros” in JO L 190 (disponível em eur-lex.europa.eu; consultado em 10/08/2011).
norma comunitária) a invalidade da referida Decisão-Quadro, invocando, entre outras razões, a de que “não satisfaz as exigências do princípio da legalidade em matéria penal, uma vez que enumera, não infracções tendo um conteúdo normativo suficientemente claro e preciso, mas unicamente categorias vagas respeitantes a condutas indesejáveis. A autoridade judiciária incumbida da execução de um mandado de detenção europeu disporá, portanto, de informações insuficientes para controlar com rigor se as infracções em virtude das quais a pessoa procurada é perseguida, ou por força das quais foi objecto de uma pena, se inscrevem ou não numa das categorias constantes do artigo 5.º, parágrafo 2, da sobredita lei496497”. Na sua resposta, o TJ, embora reconheça que o princípio nullum crimen “(...) implica que a lei defina claramente as infracções e as penas que as reprimem498”, conclui que, não visando a presente decisão-quadro a harmonização das infracções em causa no que respeita aos seus elementos constitutivos e às penas que lhes estão adstritas, “a definição daquelas e das sanções aplicáveis constitui assunto da exclusiva competência do direito do Estado membro de emissão, o qual (...) deve respeitar os direitos fundamentais e os princípios jurídicos fundamentais nos termos consagrados no artigo 6.º, do TUE499, e, consequentemente, o princípio de legalidade dos crimes e das penas500”. Ainda que o “mandado de detenção europeu”, em virtude da sua natureza particular que faz dele “(...) a primeira concretização, no domínio do direito penal, do princípio do reconhecimento mútuo501, que o Conselho Europeu qualificou de ‘pedra angular’ da cooperação
496
O art. 5.º, par. 2, da lei belga, transpõe para o direito interno o art. 2.º, n.º 2, da decisão-quadro, referido em texto. 497 Acórdão do TJ, de 3.5.2007, par. 13. 498 Acórdão do TJ, de 3.5.2007, par. 50. 499
O art. 6.º, n.º 2, TUE, dispõe: “A União respeitará os direitos fundamentais tal como os garante a Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de Novembro de 1950, e tal como resultam das tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros, enquanto princípios gerais do direito comunitário”.
500
Acórdão do TJ, de 3.5.2007, par. 53. 501
Em conformidade com o princípio comunitário do reconhecimento mútuo, “desde que uma decisão é tomada por uma autoridade judiciária competente, em virtude do direito do Estado- Membro de onde procede, em conformidade com o direito desse Estado, essa decisão deve ter um
efeito pleno e directo sobre o conjunto da União. Isto significa que as autoridades competentes do
Estado-Membro no território do qual a decisão pode ser executada devem prestar a sua colaboração à execução dessa decisão como se se tratasse de uma decisão tomada por uma autoridade competente deste Estado” (FLORE, Daniel. “Reconnaissance mutuelle, double incrimination et territorialité”, em KERCHOVE, Gilles; WEYEMBERGH, Anne (coords.). La reconnaissance
mutuelle des décisions judiciaires pénales dans l’Union européenne. Bruxelas: Éditions de
l’Université de Bruxelles, 2001, p. 75, apud RODRIGUES, A. Miranda. O direito penal europeu
judiciária502”, pressuponha a confiança recíproca dos Estados membros nos respectivos sistemas de justiça criminal, estamos convencidos que a plena defesa dos direitos da pessoa procurada não poderá nem deverá dispensar a tipificação das infracções abrangidas pela cláusula excepcional de exclusão de o “controlo da dupla incriminação do facto”.
Poderíamos acrescentar ainda outros Acórdãos do TJ que nos causam, igualmente, alguma perplexidade nas conclusões a que se chega no que respeita ao cumprimento dos corolários do princípio da legalidade criminal. Assim, v.g., no Acórdão do TJ, de 3 de Junho de 2008503, aprecia-se, a título prejudicial e para além doutras questões, se o artigo 4.º da Directiva “relativa à poluição por navios e à introdução de sanções em caso de infracções”504 é inválido na medida em que a expressão “negligência grave” aí incluída viola o princípio da segurança jurídica. Vendo no princípio da legalidade dos crimes e das penas “uma expressão específica do princípio geral da segurança jurídica505”, o TJ considera que conceitos como o de negligência grave “(...) estão plenamente integrados e são utilizados nos sistemas jurídicos dos Estados-Membros506”. Por outro lado, devendo os Estados membros transpor as directivas para as respectivas ordens jurídicas internas, “(...) a própria definição das infracções visadas no artigo 4.º desta directiva e as sanções aplicáveis são aquelas que resultam das regras decretadas pelos Estados- Membros507”. Sem ignorar a pertinência destas observações, parece-nos que o princípio nullum crimen – que obriga (aliás, como o Tribunal de Justiça reiteradamente reconhece) as próprias instituições comunitárias - seria melhor acautelado caso a presente directiva tivesse definido a noção em causa508.
502
Decisão-Quadro do Conselho, de 13 de Junho de 2002, 6.º “considerando” (citada em nota de rodapé n.º 495).
503
Disponível em eur-lex.europa.eu; consultado em 10/08/2011.