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A matéria da comparticipação criminosa é disciplinada, pela primeira vez211, nos artigos 25.º e ss. do Código Penal de 1852. Faz-se aí a distinção entre autores e cúmplices, sendo as várias espécies de autor descritas no art. 25.º, e de cúmplice no art. 26.º. Também o Código Penal de 1886 (que insere no seu normativo as disposições constantes da Lei de Reforma de 1884) regula no Capítulo III (“Dos agentes do crime”), do Título I (“Dos crimes em geral e dos criminosos”), do Livro Primeiro (“Disposições gerais”), para além do encobrimento (art. 23.º), a autoria (arts. 20.º e s.) e a cumplicidade (art. 22.º).

Nas palavras de Sousa Pinto, são autores “aquelles que concorrem para o delicto de tal modo, que sem a sua acção elle se não perpetraria212”. De modo semelhante, Henriques Secco define o autor como “a causa primaria, geradora ou efficiente do delicto213”. Está, pois, implícita uma ideia de causalidade necessária que numa perspectiva dogmática tem servido de fundamento a um conceito alargado de autoria. Convém, porém, confrontar esta posição doutrinária dos nossos

210

PINTO, Basílio Sousa. Lições de Direito Criminal Portuguez. cit., p.80. 211

Em bom rigor, foi no Código Penal de 1837 (art. 72.º e s.) que, na esteira do ensino de Mello Freire, se estabeleceram as primeiras regras distinguindo os “aggressores” dos “socios”. Todavia, com se disse já em nota de rodapé anterior (n.º 145), aquele Código não chegou a entrar em vigor. 212

PINTO, Basílio Sousa. Lições de Direito Criminal Portuguez. cit., p. 84. 213

SECCO, Antonio Luiz Henriques. “Theoria da Cumplicidade”. cit., n.º 401 (8 de abril de 1876), p. 577.

dois penalistas com o direito positivado no Código de 1886 mediante a análise das diversas espécies de autoria aí previstas.

Assim e em conformidade com o art. 20.º, CP, “São autores:

“1.º Os que executam o crime, ou tomam parte directa na sua execução; (...)”.

O Código não define a execução (ou os actos constitutivos da execução). Efectivamente, estatui apenas que “são actos preparatórios os actos externos conducentes a facilitar ou preparar a execução do crime, que não constituem ainda começo de execução214” (art. 14.º, 1ª parte). Se no que respeita aos crimes de execução vinculada a própria descrição legal da conduta típica permitirá essa identificação, tal não sucederá, porém, tratando-se de crimes de execução livre: v.g., num homicídio, só executa o crime a pessoa que dispara a arma matando a vítima, ou executa-o, também, aquele que põe a mordaça na boca do ofendido para este não gritar por socorro ? Tomando por base o conceito de autoria atrás referido, seríamos levados a concluir que apenas o agente que dispara executa o homicídio, uma vez que unicamente ele é “causa primaria, geradora ou efficiente do delicto”. Diversamente, o co-delinquente não passaria de cúmplice, na medida em que nada nos permite afirmar que “sem a sua acção elle (o crime) se não perpetraria”. Estamos, porém, convencidos que o juiz condenaria ambos os réus como co-autores do crime de homicídio subsumindo a situação do nosso exemplo na alínea em análise. Diremos mais adiante porquê.

Por outro lado, se a primeira parte (“os que executam o crime”), que não constava do artigo correspondente do Código de 1852 (art. 25.º, nº 1), parece referir-se aos agentes que realizam o crime na sua totalidade (autoria singular), já a segunda (“tomam parte directa na sua execução”) dirá respeito à co-autoria. Não se exige, todavia, um acordo expresso ou anterior, podendo, portanto, haver uma associação instantânea ou tácita. Diz Henriques Secco que “posta de lado, já se vê, a natureza do delicto, a primeira é mais grave, como indicadora de resolução mais reflectida, e até de premeditação215”;

214

Dizer-se que a contrario sensu são actos de execução os actos externos que se seguem ao começo da execução em nada nos esclarece sobre o sentido a atribuir ao conceito de execução (petitio

principii).

215

SECCO, Antonio Luiz Henriques. “Theoria da Cumplicidade”. cit., n.º 400 (25 de março de 1876), p. 562.

“2.º Os que por violência física, ameaça, abuso de autoridade ou de poder constrangerem outro a cometer o crime, seja ou não vencível o constrangimento; (...)”.

Podemos, todavia, subdividir esta forma de autoria em duas modalidades ou sub-espécies: a) violência ou ameaça (coacção física e/ou moral); b) autoridade ou poder (comando ou ordem). Tratando-se da primeira, o Código isenta ou atenua a responsabilidade penal do agente imediato: isenta justificando o facto caso se trate de uma “qualquer fôrça estranha, física e irresistível” (art. 44.º, nº 1), assim como de “medo insuperável de um mal igual ou maior iminente ou em comêço de execução” (art. 44.º, nº 2). Todavia, nesta última hipótese a causa excludente só opera verificando-se, cumulativamente, os seguintes requisitos: realidade do mal; impossibilidade de recorrer à força pública; impossibilidade de legítima defesa; falta de outro meio menos prejudicial do que o facto praticado; probabilidade da eficácia do meio empregado (art. 45.º). Destarte, serão, porventura, em maior número as situações em que havendo coacção moral esta constitua apenas uma circunstância atenuante da responsabilidade criminal do executor material, nos termos do art. 39.º, nº 15, CP (“medo vencível”). É curioso anotar o que a este respeito afirma Levy Jordão ainda que relativamente ao art. 14.º, nº 2, do Código de 1852: “a difficuldade está em marcar qual será o medo invencivel; para isto, diz Chauveau, devemos distinguir as ameaças que se dirigem à vida do agente, seus membros, e pessoa, e as que só dizem respeito a seus bens e fortuna. Só as primeiras deverão ser consideradas como causa justificativa, porque só ellas podem violentar a consciencia humana216”. Também o constrangimento físico, sendo vencível, configurará somente uma circunstância atenuante (art. 39.º, nº 7, CP). Portanto, “ainda que seja mister, para haver qualquer de reputar-se auctor, o ser causa efficiente do delicto, sem a qual este se não seguiria, não implica isso que intervenha outra causa efficiente, egualmente necessaria para a perpetração do mesmo delicto, quer seja também intellectual, quer material (...)217”. Dito por outras palavras: não estando o executor material isento de responsabilidade criminal, tanto este como o agente mediato são autores, porque ambos constituem “causa efficiente” do delito.

216

JORDÃO, Levy Maria. Commentario ao Codigo Penal Portuguez – tomo I. Lisboa: Typographia de José Baptista Merando, 1853, p. 32. Disponível em www.fd.unl.pt (Biblioteca Digital).

217

SECCO, Antonio Luiz Henriques. “Theoria da Cumplicidade”. cit., n.º 401 (8 de abril de 1876), p. 579.

Quanto à segunda modalidade ou sub-espécie, são-lhe subsumíveis os casos em que o superior tem de iure constituto direito para mandar, acontecendo, porém, que a ordem concretamente dada viola os deveres funcionais (ou poderes-deveres) a que está adstrito: v.g., “o pai que mandar a seu filho commeter um assassinato, excedeu os limites do patrio poder, a sua acção é criminosa218”. No que respeita ao inferior, o respectivo facto só estará justificado verificando-se, cumulativamente, as seguintes circunstâncias: i) a ordem provenha de superior legítimo; ii) o inferior deva legalmente obedecer; não haja “excesso nos actos ou na forma de execução”(cfr. art. 44.º, n.º 3, CP). É que convém lembrar que o dever de obediência passiva tem limites. Assim, diz Silva Ferrão que “quando cessa o direito de mandar, desaparece a obrigação de obedecer219”.

Resumindo: caso o agente imediato ou executor material não actuar justificadamente, será autor apesar de se beneficiar no que respeita à sua responsabilidade penal de uma circunstância atenuante. Afinal, ele é tal como o “auctor intellectual ou provocador” que exerce sobre ele um constrangimento vencível “causa efficiente do delicto” praticado por ambos. Será, porém, assim, in concreto ?220

“3.º Os que por ajuste, dádiva, promessa, ordem, pedido, ou por qualquer meio fraudulento e directo determinaram outro a cometer o crime; (...)”.

Estão, agora, apenas em causa actos de participação moral ou intelectual. São três as modalidades previstas: a) ajuste, dádiva ou promessa (participação por aliciamento); b) ordem ou pedido; c) qualquer meio fraudulento e directo (participação por dolo). Quanto à primeira modalidade, inclui as seguintes sub- espécies: “ajuste”, sempre que se verifica a formação de um acordo sinalagmático entre o homem de trás e o executor no que respeita ao “preço” a pagar pelo primeiro em contrapartida da concreta realização do “serviço” criminoso planeado pelo homem de trás mas a executar pelo agente imediato221; “dádiva”, quando o

218

JORDÃO, Levy Maria. Commentario ao Codigo Penal Portuguez – tomo I. cit., p. 101. 219

FERRÃO, F. da Silva. Theoria do Direito Penal – vol. I. Lisboa: Typographia Universal, 1856, p. 252. Disponível em www.fd.unl.pt (Biblioteca Digital). A este respeito caberá interrogar-nos se “será possível em direito português que seja devida legalmente obediência a uma ordem antijurídica da autoridade?” (vide FERREIRA, Manuel Gonçalves Cavaleiro de. Da participação criminosa. cit., pp. 142 e ss.).

220

A esta questão procuraremos responder no par. I.3 (“conclusões”) deste capítulo I, da Parte Segunda.

221

Na sequência da consulta feita por um assinante (vide “A aposta” (consulta), em Revista de

Legislação e de Jurisprudencia. Coimbra: Imprensa da Universidade, ns.º 1112-1147 (23.º ano),

homem de trás antecipa o “pagamento” na expectativa que o executor pratique determinado crime por causa desse “pagamento”; “promessa”, se o homem de trás se limita a propor a realização de uma determinada prestação na hipótese do respectivo destinatário praticar um determinado crime, vindo este a executá-lo “em contrapartida da prestação prometida, mas antes de o homem de trás ter conhecimento da aceitação da proposta e, consequentemente, da existência de consenso entre ele e o executor”222. Assim, nestes casos tanto o mandante como o mandatário são autores, acontecendo até que o executor tratando-se de dádiva ou promessa verá a sua responsabilidade criminal agravada ex vi art. 34.º, n.º 2, CP.

Quanto à segunda modalidade, trata-se da intervenção de alguém que manda ou determina outrem à prática de um crime sem que, todavia, este último lhe esteja legalmente subordinado223. Como esclarece Conceição Valdágua, estas “não são modalidades de aliciamento, pois não pressupõem que a execução do facto seja a contrapartida de qualquer prestação, de facto ou de coisa, proporcionada ou a proporcionar pelo agente mediato ao executor224”. Haverá, portanto, apenas uma relação de superioridade fáctica que confere ao homem de trás uma particular ascendência moral ou intelectual sobre o executor, de tal sorte que a actuação ordenante ou persuasiva desse agente mediato é causa determinante do facto: sem ela o crime não teria sido cometido. Nestas circunstâncias, ambos são autores, podendo, todavia, o executor material beneficiar-se, eventualmente, da circunstância atenuante geral prevista no art. 39.º, n.º 23, CP225.

Já a terceira e última modalidade verificar-se-á “quando se impelle alguem ao delicto, fazendo-lhe dolosamente acreditar, ou que os meios são innocentes, ou que é meritorio o resultado, abusando assim da sua boa fé, ignorancia, ou fraqueza

que o interesse do pactuante que não executa o crime é, não que este se cometa, mas inversamente que se não consumme, condição de que depende para ele o direito ao lucro positivo convencionado”. Acrescentando: “(...) a especialidade deste contracto bilateral consiste apenas em ficar o pactuante, a quem incumbe a prestação do facto, ligado ao cumprimento do contracto por uma clausula penal, por virtude da qual, faltando a este cumprimento, não só não recebe o preço convencionado, mas ainda desembolsa uma quantia egual ou diversa (...)”.

222

Segue-se, na densificação e diferenciação destas três sub-espécies de “aliciamento”, o critério adoptado por VALDÁGUA, M. Conceição. “Figura central, aliciamento e autoria mediata”, em DIAS, J. Figueiredo et alteri (orgs.). Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues – vol. I. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, pp. 935 e s.

223

Havendo subordinação hierárquica, aplicar-se-á o art. 20.º, n.º 2, CP (“abuso de autoridade ou de poder”).

224

VALDÁGUA, M. Conceição. “Figura central, aliciamento e autoria mediata”. cit., pp. 936 e s. 225

Segundo o art. 39.º, n.º 23, CP, “São circunstâncias atenuantes da responsabilidade criminal do agente, em geral, quaisquer outras circunstâncias que precedam, acompanhem ou sigam o crime, se enfraquecerem a culpabilidade do agente ou diminuírem por qualquer modo a gravidade do facto criminoso ou dos seus resultados”.

intellectual226”. Se a actuação do executor estiver coberta por uma circunstância justificativa (designadamente, a prevista no art. 44.º, n.º 7, CP, que diz respeito à ausência de animus nocendi227), só será jurídico-penalmente relevante a autoria de o homem de trás.

“4.º Os que aconselharam ou instigaram outro a cometer o crime nos casos em que, sem êsse conselho ou instigação, não tivesse sido cometido; (...)”.

Diz Levy M. Jordão que “esta especie de conselho é que os antigos doutores chamavam consilium vestitum, qualificatum ou instructum, em oposição ao nudum ou simplex consilium, que só induz cumplicidade228”. É o conselho acompanhado de planos, apontamentos e instruções. Todavia, na opinião de Silva Ferrão229 o “conselheiro” apenas poderá ser qualificado como autor verificando-se, cumulativamente, os seguintes requisitos: 1) possua a intenção de que o crime se cometa; 2) o conselho seja efectivamente a causa determinante; 3) tenha a exclusividade nessa determinação no sentido de que sem a sua intervenção o crime não seria praticado. Em todo o caso, o executor é, também, autor do mesmo delito. Diz Cavaleiro de Ferreira: “Do confronto deste número com os anteriores parece poder deduzir-se que, em regra, o executor instigado ou aconselhado terá motivos próprios para agir, que o autor moral com a sua actividade explorou, conseguindo torná-los em fim determinante da acção do executor230”. Em todo o caso, quer-nos parecer que esta enumeração casuística e em certa medida redundante das diversas modalidades de autoria moral indicia e favorece uma avaliação mais subjectiva da participação delituosa dos agentes (isto é, centrada na respectiva vontade criminosa) como procuraremos precisar adiante.

“5.º Os que concorreram directamente para facilitar ou preparar a execução nos casos em que, sem êsse concurso, não tivesse sido cometido o crime”.

Não estão, agora, em causa nem a ordem nem o pedido, nem tão-pouco o conselho ou a instigação, mas, sim, um qualquer acto de outra natureza que constitua conditio sine qua non da prática do crime. Faz lembrar a “cooperação necessária” espanhola ainda hoje vigente (cfr. art. 28, 2ª parte, al. b), CP de 1995),

226

SECCO, Antonio Luiz Henriques. “Theoria da cumplicidade”. cit., n.º 401 (8 de abril de 1876), p. 578.

227

Estatui o art. 44.º, n.º 7: “Justificam o facto em geral, os que tiverem procedido sem intenção criminosa e sem culpa”.

228

JORDÃO, Levy Maria. Commentario ao Codigo Penal Portuguez – tomo I. cit., p. 101. 229

Cfr. FERRÃO, F. da Silva. Theoria do Direito Penal – vol. I. cit., p. 259. 230

mas prevista já no art. 12.º, n.º 3, do primeiro Código Penal espanhol de 1822: “Os que cooperam na execução do facto por um acto sem o qual ele não se teria realizado”. Será o caso, v.g., de “o creado, que abre a porta, para que entrem os ladrões, que de outro modo não teriam podido entrar231”. A distinção face à co- autoria estará em que o cooperante não toma parte directa na execução, limitando- se à prática de actos preparatórios: isto é e como referimos já, “actos externos conducentes a facilitar ou preparar a execução do crime, que não constituem ainda começo de execução” (cfr. art. 14.º, 1ª parte, CP).