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4.3 Iterated Hash Functions
A proposta de Eduardo Correia em sede de comparticipação criminosa assenta numa compreensão material-objectivista desta realidade juspenal. Assim, diz aquele Autor “(...) que o nexo de causalidade que se deve colocar no centro da teoria da participação criminosa não pode corresponder a uma pura teoria da equivalência das condições, mas deverá antes determinar-se nos precisos termos da causalidade adequada276”. Está, pois, em causa um conceito extensivo de autoria que distingue esta última da cumplicidade consoante o agente coloca ou não uma condição necessária, imprescindível ou essencial do resultado previsto no respectivo tipo de ilícito da Parte Especial.
273
Vide nota de rodapé n.º 179. 274
MONTEIRO, Cristina Líbano. “O Código Penal de 1982 – subsídio para uma compreensão histórica da sua génese”, em Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra: Universidade de Coimbra, LXVIII, 1992, p. 274.
275
Ainda antes de Abril de 1974, Almeida Costa – que sucedera a Antunes Varela no cargo de Ministro da Justiça – apresenta à Câmara Corporativa um Projecto de Proposta de Lei n.º 9/X sobre bases da reforma penal que recupera os trabalhos anteriores sobre o Projecto de Eduardo Correia e é objecto de parecer favorável daquela Câmara. Todavia e segundo informa MONTEIRO, Cristina Líbano. “O Código Penal de 1982...”.cit. p. 277, “estas bases (...) não chegaram afinal a ser aprovadas ou sequer discutidas pela Assembleia Nacional”.
276
Na Alemanha, também Mezger reconduz a teoria da participação criminosa lato sensu à causalidade, mais propriamente à causalidade típica que é para ele a causalidade adequada. Todavia, diferentemente de Eduardo Correia aquele Autor entende que a causalidade adequada é um requisito tanto da autoria como da participação stricto sensu. Daí que os críticos desta outra posição doutrinária afirmem que “a contradição de os autores que extraem o conceito extensivo de pontos de vista causais reside precisamente em atribuírem um valor absoluto na fundamentação do conceito primário de autor a algo, a causalidade, a que negam qualquer componente e transcendência valorativos277”. É, pois, por esta razão que Mezger se vê obrigado a reconhecer que a distinção entre autoria, por um lado, e instigação e cumplicidade, por outro, constitui “em absoluto” um produto da lei278.
O artigo do Projecto respeitante à comparticipação criminosa – artigo 27.º - está integrado no Capítulo II “Das formas de aparecimento do crime”, do Título II, da Parte Geral. Contrariamente ao previsto no Código Penal vigente à época (isto é, CP de 1886), os “encobridores” não são considerados “agentes do crime” remetendo-se a incriminação da respectiva actividade para a Parte Especial.
II.2.1. Autoria
O autor ou “auxiliator causam dans”279 do facto punível pode intervir sob diversas formas especialmente consagradas nos ns.º 1.º a 3.º do art. 27.º, do Projecto. Assim,
“1.º Executando-o singular e imediatamente; (...)”.
É o chamado autor singular que tanto pode actuar de modo isolado como a par de outrem (“paralelamente”). Nesta última hipótese e apesar do crime praticado ser, globalmente, um só, não existe qualquer acordo – expresso ou tácito – entre os respectivos agentes (v.g., A e B, desconhecendo um os propósitos criminosos do outro, colocam ambos uma porção letal de veneno no copo de água que C bebe
277
Citado em português a partir de GARCÍA CONLLEDO, Miguel Díaz. La autoría en derecho
penal. cit., p. 273.
278
Cfr. GARCÍA CONLLEDO, Miguel Díaz. La autoria en derecho penal. cit., p. 268. 279
É Farinacio, célebre penalista do século XVI, quem “distinguiu entre autor e cúmplice como os agentes do crime que davam a causa ao crime ou não davam (causam dans = o que dá causa, utilizando as expressões latinas – seria o autor; causam non dans = o que não dá a causa – seria o cúmplice)” (vide BELEZA, Teresa Pizarro. Direito Penal – II. cit., p. 388).
todas as noites antes de adormecer vindo este a morrer após a sua ingestão). Refere- se esta categoria da “autoria paralela” porque no seio da Comissão Revisora houve quem entendesse, mas sem vencimento, que “os casos de co-autoria não deviam ser limitados pela exigência de um acordo; pode um indivíduo colaborar dolosamente no plano de outro sem conhecimento deste, devendo nesse caso ser punido como co-autor280”;
“2.º Executando-o imediatamente, por acordo e conjuntamente com outro ou outros; (...)”.
São pressupostos da co-autoria 1) a decisão conjunta, excluindo-se, portanto, a co-autoria por negligência mas admitindo-se tanto o acordo expresso como o tácito. Assim e segundo o próprio Autor do projecto, “claro que o acordo de que no preceito se fala tanto pode ser expresso como tácito; mas sempre se exigirá, como sempre parece ser de exigir, pelo menos, uma consciência da colaboração. (...) Por conseguinte, o mais que poderá conceder-se é que a expressão ‘acordo’ seja integrada pela consciência da colaboração, a qual aliás terá sempre de assumir carácter bilateral281”; 2) a execução conjunta do facto. Todavia e porque no entender de um dos membros da Comissão Revisora “a ‘execução imediata’ é neste número mais ampla que no anterior282”, aprovou-se por unanimidade que a expressão “executando-o imediatamente” fosse substituída por “tomando parte imediata na sua execução”;
“3.º Determinando – quer singular, quer por acordo e conjuntamente com outro ou outros – directa e dolosamente alguém à prática de um facto ilícito, sempre que este, ao menos em começo de execução, se tenha praticado e não houvesse sido cometido sem aquela determinação”.
Este número revela, em particular, a adesão de Eduardo Correia à doutrina latina da comparticipação, por contraposição à alemã que autonomiza dentro da autoria moral ou mediata o conceito de instigação (que seria participação stricto sensu, não autoria). Assim, “a razão de ser daquele conceito (instigação) está (...) na ideia errada de que a liberdade da vontade seria necessàriamente incompatível com a causalidade283”; ora, sustenta o penalista de Coimbra que nos quadros dogmáticos
280
“Actas das sessões da comissão revisora do projecto da parte geral do Código Penal” (Acta da 12.ª sessão), em Boletim do Ministério da Justiça, n.º 144, de Março de 1965, p. 42.
281
“Actas das sessões da comissão revisora...”. cit., pp. 43 e s. 282
“Actas das sessões da comissão revisora...”. cit., p. 45. 283
da causalidade adequada em que se inscreve a teoria da participação criminosa nada impede que se considere causa idónea (isto é, juridicamente relevante) o acto de um terceiro que “determina, e por conseguinte prevê ou deve prever, actividades dolosas ou negligentes de outrem por força do seu comportamento284”. Discute-se, porém, se a determinação deve ou não ser directa e dolosa, acabando a Comissão Revisora por aceitar a fórmula proposta pelo Autor do projecto “porque, traduzindo-se a punição da autoria moral, já de si, num alargamento, precisa de ser limitida285”.
Em resumo e considerando ainda a aceitação pela Comissão de uma outra proposta “no sentido de, no corpo do artigo, se eliminar o termo ‘autor’, ficando só a palavra ‘agente’286”, é a seguinte a versão final aprovada dos três primeiros números do art. 27.º: “É punível como agente de um crime quem tiver dado causa à sua realização sob as seguintes formas: 1.º Executando-o singular e imediatamente; 2.º Tomando parte imediata na sua execução, por acordo e conjuntamente com outro ou outros; 3.º Determinando – quer singular, quer por acordo e conjuntamente com outro ou outros – directa e dolosamente alguém à prática do facto ilícito, sempre que este, ao menos em começo de execução, se tenha praticado e não houvesse sido cometido sem aquela determinação”.
Após a 1.ª Revisão ministerial, a redacção do articulado respeitante à autoria (agora, art. 32.º, n.º 1) exibe alterações que vão para além da simples simplificação da respectiva fórmula. Estatui-se aí: “Diz-se autor do crime aquele que o executa ou toma parte directa na sua execução; e ainda aquele que dolosamente induz outrem à prática do facto ilícito, desde que haja execução ou começo de execução do crime287”. Lamentavelmente, não existem “actas” das sessões desta comissão revisora oficial. Em todo o caso, poder-se-á concluir que nela vingaram alguns dos argumentos aduzidos na comissão anterior e que não encontraram aí acolhimento, designadamente da parte do Autor do projecto. Senão vejamos: 1) no que respeita à co-autoria recupera-se a redacção do Código Penal vigente (1886) que, omitindo a referência ao acordo288, compreenderá, não apenas a co-autoria dolosa e/ou
284
CORREIA, Eduardo. Direito Criminal – vol. II. cit., p. 249 (nota de rodapé n.º 1, in fine). 285
“Actas das sessões da comissão revisora...”. cit., p. 44. 286
“Actas das sessões da comissão revisora...”. cit., p. 42. 287
“Código Penal”, em Boletim do Ministério da Justiça, n.º 157, de Junho de 1966, p. 34. 288
Esta é a opinião expressa por José Osório, que, aliás, colabora na 1.ª revisão oficial (vide “Actas das sessões da comissão revisora...”. cit., p. 42).
negligente, como a própria autoria paralela (isto é, sem um mínimo de consciência de colaboração entre os co-agentes); 2) quanto à autoria moral ou mediata, segue-se em parte o parecer de Maia Gonçalves quando sustenta que se exclua a exigência de que a “determinação” seja directa, diferentemente do que sucede com a cumplicidade por ser esta última “uma espécie de modalidade inferior de infracção que se traduz num alargamento da punição normal289”. Admite-se, portanto e diversamente do que pretende Eduardo Correia290, a punibilidade de uma instigação à instigação. Por outro lado, aceita-se a sugestão de Guardado Lopes que considera o termo “determinação” forte demais, “pelo que seria desejável (...) encontrar uma expressão menos concludente291”. Substitui-se, pois, “determinar” por “induzir”; 3) finalmente, parece evidente a intenção do legislador de “aliviar” o preceito legal respeitante à autoria da sua carga doutrinária, particularmente no que concerne à teoria da causalidade consabidamente subscrita por Eduardo Correia. Neste sentido e por referência ao projecto primitivo, elimina-se do corpo do artigo a expressão “quem tiver dado causa” e da parte final do n.º 3, art. 27.º, ProjPG, a asserção “(...) e não houvesse sido cometido sem aquela determinação”. Em contrapartida e contrariando a versão final aprovada pela Comissão anterior, reintroduz-se o termo “autor” eliminando-se a palavra “agente”, sendo certo que segundo o Autor do projecto (que concordara com a dita versão final) aquele termo é o que confere ao preceito em causa a “sua principal carga doutrinária292”.
II.2.2. Cumplicidade
Em conformidade com o n.º 4 do art. 27.º, ProjPG, o “auxiliator causam non dans”293 ou cúmplice actua “determinando directa e dolosamente alguém à prática de um facto ilícito ou auxiliando-o dolosamente na sua execução, sempre que, tendo embora sem aquela determinação ou auxílio a execução sido levada a cabo, ela o fosse, todavia, por modo, tempo, lugar ou em circunstâncias diferentes”. Acrescenta-se que “esta última forma de comparticipação constitui a cumplicidade”. No art. 30.º, ProjPG, estabelece-se que “a cumplicidade é punível
289
“Actas das sessões da comissão revisora...”. cit., pp. 42 e s. 290
“Actas das sessões da comissão revisora...”. cit., pp. 41 e 44. 291
“Actas das sessões da comissão revisora...”. cit., p. 43. 292
“Actas das sessões da comissão revisora...”. cit., p. 43. 293
na moldura penal aplicável ao respectivo crime. A pena será, porém, atenuada nos termos dos artigos 87.º e 88.º”.
Sob proposta de Gomes da Silva, discute-se em sede de Comissão Revisora se a autoria e a cumplicidade devem ou não integrar o mesmo articulado legal. Também são vários os membros da referida Comissão que acham “demasiado pesada e confusa a fórmula do n.º 4294”. Assim, é aprovada por unanimidade a seguinte versão final respeitante à cumplicidade (art. 27.º, ns.º 4 e 5): “Determinando directa e dolosamente alguém à prática do facto ilícito ou auxiliando-o dolosamente na sua execução, sempre que, sem aquela determinação ou auxílio, a execução fosse levada a cabo por modo, em tempo, lugar ou circunstâncias diferentes” (n.º 4); “As formas previstas no n.º 4 constituem a cumplicidade” (n.º 5).
Esta redacção será ainda objecto de novas alterações propostas pela 1.ª revisão ministerial que, sem desvirtuar o pensamento expresso no projecto primitivo, contribuem, todavia, para o aclaramento da fórmula legal. É o art. 32.º, n.º 2: “Há cumplicidade quando alguém contribui, directa e dolosamente, para que outrem se decida à prática do facto ilícito, ou quando dolosamente o auxilia na sua execução, sempre que a contribuição ou auxílio não tenha sido essencial para a execução do crime, mas tenha influído decisivamente no modo, tempo, lugar ou circunstâncias em que ele foi praticado”. Todavia e nos termos do art. 35.º, a atenuação da pena aplicável ao cúmplice deixa de ser obrigatória passando a ser facultativa, alteração esta que constitui, pois, mais uma manifestação de “endurecimento” por parte do Governo da proposta originariamente apresentada por Eduardo Correia.
II.3. Conclusões
É manifesta a intenção do legislador de expurgar o conceito legal de autoria de qualquer reminiscência subjectivista. De igual modo, privilegiando-se o “desvalor de resultado”, a expensas de o “desvalor de acção”295, parte-se do
294
“Actas das sessões da comissão revisora...”. cit., p. 43. 295
Essa preferência pelo resultado em detrimento da acção (ou omissão) resulta da própria definição do facto punível ou crime positivada no art. 7.º, ProjPG: “O facto ou resultado descrito num tipo legal de crime abrange não só a acção adequada a produzi-lo, mas também a omissão da acção adequada a evitá-lo”.
princípio que na perspectiva do respectivo agente o crime se traduz, essencialmente, no evento ou resultado proíbido. Assim, será autor aquele que dá causa efectiva ao facto punível, em termos de se poder afirmar num juízo de prognose póstuma ou ex ante que a violação do bem protegido pelo direito penal é objectivamente (id quod plerumque accidit) a consequência necessária da actuação do agente. Já o cúmplice, não constituindo como o autor a causa necessária ou essencial do evento ou resultado (sem a sua intervenção, o crime não deixaria de verificar-se), assume-se, todavia, como causa das concretas circunstâncias, modo, tempo ou lugar da prática do delito. Dito de outro modo: o cúmplice, não sendo ao contrário de o autor um auxiliator causam dans, não pode ser responsabilizado pelo dano produzido, mas pode, porém, ser responsabilizado por certos aspectos concretos do facto punível de que é causa necessária ou adequada296.
Estamos, portanto, na aparência perante um conceito extensivo de autoria, mas que não se revela compatível com a estrutura subjectiva alargada da comparticipação, tal como ela resulta do art. 29.º, ProjPG297: ou seja, autores são todos os que objectivamente dão causa à verificação do resultado típico ainda que subjectivamente alguns deles – co-autores e autores morais – apenas o sejam actuando dolosamente298. Por outro lado, negando-se autonomia a um conceito material de instigação, esta fará parte integrante da categoria mais ampla que é a autoria mediata, moral ou intelectual. Diz, porém, Eduardo Correia: “Certo que não está excluído que, seguindo-se um caminho puramente formal e analítico, se seja conduzido a autonomizar a instigação; sòmente não se vê que, aceite um conceito extensivo de autor, isso represente mais que um puro luxo de conceitos – sobretudo por parte daqueles sistemas que autonomizam a figura do instigador para depois o punir exactamente como ao autor299”.
Em todo o caso, o âmbito de aplicação da autoria moral ou mediata estará fortemente limitado pelo princípio da acessoriedade (qualitativa). Efectivamente, exige-se para a punição do homem-de-trás (autor moral) que o executor cometa um
296
No art. 32.º, n.º 2, da 1.ª revisão ministerial, em que se procura simplificar a fórmula usada por Eduardo Correia no n.º 4, art. 27.º, do seu ProjPG, é manifesto que tratando-se da cumplicidade a ideia de causalidade adequada se refere exclusivamente a aspectos circunstanciais ou particulares da prática do crime.
297
Diz o art. 29.º, ProjPG: “Cada comparticipante será punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou grau de culpa dos restantes comparticipantes”.
298
Cfr. FERREIRA, Manuel Gonçalves Cavaleiro de. Lições de Direito Penal – I. cit., pp. 449 e ss. e 483 e ss.
299
facto ilícito (cfr. art. 27.º, n.º 3, ProjPG). Vejamos o seguinte exemplo300: “um agente, com a intenção de matar duas pessoas suas conhecidas, induz em erro uma e outra acerca da intenção que cada uma delas tem de matar a outra, e convence-as de que serão vítimas cada uma da agressão da outra, em determinado local, pelo qual ambas têm de passar em certa ocasião; sem que cada uma soubesse que a outra passava por esse local por razão diferente. O encontro convenceu cada qual da justeza do aviso recebido; e cada uma delas, vendo puxar a outra da arma de que estava munida para sua defesa, fez fogo sobre a outra”. Imaginemos que as duas ficam gravemente feridas, mas como ambas actuam em legítima defesa o facto praticado por cada uma delas estará justificado excluindo-se a sua ilicitude (cfr. art. 36.º, ProjPG). Por outro lado, o agente da retaguarda apesar de ter sido causa determinante do ocorrido não poderá ser punido como autor moral de dois crimes (consumados) de “ofensa à integridade física grave” por inexistir um facto ilícito principal301.
Daí poder afirmar-se que, sendo a acessoriedade uma característica fundamental de um conceito – não extensivo – mas restritivo de autoria (só o autor tem responsabilidade autónoma, na medida em que o partícipe apenas responde havendo responsabilidade mais ou menos alargada do agente principal), a autoria moral ou mediata (tal como a cumplicidade) inscrevem-se já na chamada participação secundária ou stricto sensu. Contra isto não fará sentido, a nosso ver, argumentar que a exigência legal da “prática do facto ilícito” constitui uma simples “condição objectiva de punibilidade” que integra o facto criminoso do causante sendo, portanto, totalmente estranha ao princípio da acessoriedade. É que trata-se aí, em verdadeiro rigor, da qualificação jurídico-dogmática de um facto alheio, não de uma circunstância inerente ou de algum modo dependente do facto danoso praticado pelo agente mediato302. Diz JESCHEK / WEIGEND: “As condições objectivas de punibilidade são circunstâncias que se encontram em relação
300
Este exemplo é extraído de FERREIRA, Manuel Gonçalves Cavaleiro de. Lições de Direito
Penal – I. cit., p. 456.
301
Como o projecto prevê que se sancione a tentativa de instigação (art. 31.º), o agente em causa poderia ser punido pelo crime de ofensa à integridade física grave, na forma tentada.
302
Assim, v.g., a prática de um facto ilícito é uma “condição objectiva de punibilidade” no caso do crime de “embriaguez e intoxicação” (art. 295.º, CP), mas apenas porque existe uma conexão pessoal entre essa circunstância e o estado criado, ao menos, negligentemente, pelo agente.
imediata com o facto, mas não pertencem nem ao tipo de ilícito nem à culpa303” (os “negritos” são de Jeschek / Weigend).304
Devemos, pois, assentar que a relação de causalidade em que se baseia a concepção de autoria sufragada por Eduardo Correia existe ou pode existir entre a actuação do agente e o dano produzido, mas já não será admissível aceitá-la se entre essa actuação e o evento do crime se interpuser a intervenção autónoma de um terceiro que executa, ilicitamente, o facto (executor material). Dizer - como argumenta o Professor de Coimbra - que bastará para tanto que o homem-de-trás preveja ou deva prever as “actividades dolosas ou negligentes de outrem por força do seu comportamento305” não me parece defensável à luz de um direito penal do facto, mas somente de um direito penal da vontade (ou da culpa). É que esse argumento significa, em verdadeiro rigor, mesclar os critérios objectivos que são próprios da teoria da causalidade adequada com pontos de vista subjectivos específicos da culpa306. Estamos, portanto, com García Conlledo quando este Autor, parafraseando e completando o dito por Schröder, conclui que “um conceito extensivo com preceitos sobre a participação que incorporam a acessoriedade não é já um conceito extensivo. (...) O único conceito extensivo coerente com as suas premissas é o conceito unitário, que não é incompatível com a existência de preceitos que regulem a instigação e a cumplicidade, desde que estes não recolham manifestamente a acessoriedade; tais preceitos seriam tão-somente descrições de
303
Citado em português a partir de JESCHEK, H.; WEIGEND, T. Tratado de Derecho Penal: Parte
General. cit., p. 597.
304
Existem, porém, outros Autores – como é, designadamente, o caso de Cavaleiro de Ferreira – que subscrevem uma noção ampla de “condições de punibilidade” vendo nelas um acto próprio ou uma consequência de um acto próprio ou até um acto de terceiro. Todavia e sustentando o carácter estritamente individual da acção criminosa, o referido juspenalista português afirma que “a condição de punibilidade é exterior ao crime” (FERREIRA, Manuel Gonçalves Cavaleiro de. Da participação
criminosa. cit., p. 47). Consequentemente, não se sente impedido de considerar que “o facto do autor
material é (...) condição de punibilidade do autor moral” (ibidem, p. 215). Acontece, aliás, que segundo o mesmo juspenalista inexiste um nexo causal entre todos os agentes e o evento do crime – ou seja, não há um único crime. Diz ele: “As diversas espécies de agentes distinguem-se pela natureza do crime que praticam. O estudo dos participantes é o estudo do seu crime. É pois no carácter da sua acção que está a razão da sua diferenciação” (ibidem, p. 60).