Diz-nos Arthur Kaufmann citando-se a si próprio (Analogie und “Nature der Sache”. 2ª edição. 1982, p. 18) que o Direito estabelece a “correspondência entre o dever e o ser145”. Acrescentaremos, porém, que essa correspondência não se faz pela assimilação material entre “não-iguais”: isto é, sendo, efectivamente, o concreto a vocação essencial de o direito, no cumprimento dessa vocação nem a norma (“dever”) perde a sua intencionalidade abstracto-generalizante convertendo- se em caso (“ser”) nem este último a sua específica realidade transformando-se em norma. Acontece apenas que, tendo por base a situação da vida sub judicio, o intérprete deverá procurar nela o prius metodológico que o oriente na investigação hermenêutica a empreender, em ordem a encontrar, não apenas a norma, mas, também e fundamentalmente, o sentido dessa norma que melhor se adequem à resolução do caso decidendo.
Destarte e diversamente do que sustenta Castanheira Neves (e também Kaufmann quando afirma: “a base desta compreensão da norma legal e da criação do direito é constituída pela analogia entre dever e ser146”), parece-nos que não há aqui uma qualquer assimilação por analogia147: a norma ainda que facticamente determinada conserva a sua generalidade e a situação da vida apesar de juridicamente reconstruída não perde a sua concretude.
Daí que a aplicação do direito não possa prescindir da subsunção sem que isso signifique a sujeição a um qualquer mecânico ou automático silogismo judiciário; pelo contrário, longe de se esgotar numa actividade lógico-formal, aquela subsunção deve antes ser pensada como uma “dialética”. Assim, se, por um
145
KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. Tradução de António Ulisses Cortês. 4ª edição. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2010, p. 203.
146
KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. cit., p. 215. 147
Citando HASSEMER, W. Einführung....cit., p. 256, NEVES, A. Castanheira. “O princípio da legalidade criminal”. cit., p. 439 afirma: “a aplicação do direito é um processo circular entre a lei e o caso, comparável a uma espiral que sobe, se corrige e aperfeiçoa num processo mútuo de comportamento entre a norma e a situação concreta”. Não se trataria, portanto, de uma simples analogia quanto aos efeitos jurídicos entre duas situações da vida idênticas, uma delas expressamente prevista na lei, a outra não (analogia legis), mas, sim, de uma assimilição quanto ao conteúdo de sentido entre uma norma e a situação de facto que lhe corresponde.
lado, o caso só adquire na lei a sua intencional objectividade axiológico-normativa, também, por outro lado, apenas à luz das singularidades do caso sub judice poderá a lei alcançar a plenitude de sentido. Diz Larenz: “A interpretação da lei é (...) um processo de duplo sentido, em cujo decurso se conforma a situação de facto definitiva enquanto enunciado, a partir da ‘situação de facto em bruto’, atendendo às proposições jurídicas potencialmente aplicáveis, e se precisa o conteúdo das normas a aplicar, atendendo mais uma vez à situação de facto, tanto quanto seja necessário148”. Também por esta razão a solução a que se chega no termo de todo o processo hermenêutico conserva ainda uma validade geral satisfazendo as exigências de uma “justiça equitativa”149 e não esgotando, portanto, todas as suas virtualidades na consideração material das singularidades dificilmente repetíveis da situação da vida em análise.
Acresce que só o “modelo dedutivo de fundamentação”, que corresponde à racionalidade argumentativa inerente à subsunção, assegura suficientemente a vinculação - postulada pelo Estado de direito democrático - do juiz à lei. Exigência esta que é ainda maior no âmbito do direito penal em virtude das consequências jurídicas particularmente gravosas para os cidadãos que esse direito associa às proibições que prevê.
Neste particular contexto de concretização jurisdicional, o princípio nullum crimen poderá cumprir metodologicamente a sua função de garantia dentro dos seguintes parâmetros (ou limites):
- ontológico-empiricamentemente, o princípio da legalidade criminal como princípio de direito que é partilha do carácter relacional que é próprio da realidade jurídica. Neste sentido e porque se trata de direito penal, aquele princípio está materialmente vinculado a uma certa estrutura da acção humana que se expressa como vimos já no exercício de uma actividade final. Estará aqui em causa a particular relação entre a consciência e o seu objecto correlato que nos remete para o sentido básico do lema husserliano “rumo às coisas mesmas”: i.é, “a percepção implica a coisa percebida, a lembrança a coisa lembrada, a representação a coisa representada e assim por diante150”;
148
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. cit., p. 439. 149
Usa-se esta expressão no sentido que Fikentscher lhe atribui: isto é, por referência à norma que assegura um tratamento paritário a todas as situações de facto a que é aplicável por subsunção (cfr. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. cit., p. 197).
150
- ontológico-normativamente, sendo o referido princípio um ditame jurídico-constitucional151 é ele um postulado fundamental do respeito que é devido à dignidade da pessoa humana. Efectivamente e como afirma Sousa Brito (que vê no princípio da necessidade ou da máxima restrição da pena e das medidas de segurança a expressão material do princípio formal da legalidade criminal), “o princípio restritivo implica uma noção material do Estado de direito e deduz-se como esta da dignidade da pessoa humana152”. Destarte, o princípio nullum crimen constitui, em última análise, uma máxima de validade geral por que se deve pautar toda a convivência humana aí se manifestando uma ideia de Direito anterior e materialmente vinculante de todo o direito positivo153.
Assim, este fundamento axiológico-normativo e aquela vinculação ontológico-empírica obrigam a uma certa pré- compreensão do princípio nullum crimen que condiciona, em definitivo, a sua relevância prático-normativa154:
- estando a intervenção do legislador penal circunscrita às acções humanas finalmente (consciente ou intencionalmente) realizadas, estas constituirão necessariamente a “fronteira” ontológico-material que se impõe à concreta dimensão dogmático-hermenêutica do princípio da legalidade criminal. É dizer que este princípio se afirma originariamente como a exigência material de uma pressuposta ordem ontológica inscrita na “natureza das coisas” e que o legislador deverá respeitar tanto no plano objectivo (descrição da conduta típica) como subjectivo (indicação do animus tipicamente relevante). Efectivamente, “a coluna vertebral da determinação legal num Estado de Direito reside na descrição típica mediante a menção de ‘circunstâncias fácticas’ e de ‘características do autor’. Esta descrição típica deve ser de tal modo clara e determinada que o juízo de ilicitude do
151
Cfr. arts. 29º, ns.º 1, 3 e 4, e 165º, nº 1, al. c), ambos da Constituição (CRP). 152
BRITO, José Sousa. “A lei penal na Constituição”, em MIRANDA, Jorge (coord.). Estudos sobre
a Constituição – vol. II. Lisboa: Petrony, 1978, p. 218.
153
Refere-se Heinrich Hubmann, em diversos estudos publicados sob o título Wertung und
Abwagung im Recht (Valoração e Ponderação no Direito), a certos valores constitutivos de uma
ordem ético-social que exprime a natureza humana e que nessa sua particularíssima relevância para a convivência de todos nós são pré-dados ao Direito e pelos quais ele se terá de orientar (vide LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. cit., p. 175).
154
K. Larenz sublinha a relevância decisiva destes dois critérios – um deles axiológico, o outro ontológico-material -, mas, apesar de admitir a sua anterioridade face à intervenção do legislador, considera-os (estranhamente) como simples “elementos” teleológico-objectivos da interpretação. Defini-os nos seguintes termos: “Por um lado, trata-se das estruturas do âmbito material regulado, dados factuais, em relação aos quais nem o legislador pode alterar o que quer que seja, e que ele toma em consideração de modo racional a propósito de qualquer regulação; por outro lado, trata-se dos princípios ético-jurídicos, que estão antepostos a uma regulação, nos quais a referência de sentido dessa regulação à ideia de Direito se torna apreensível, manifesta” (Metodologia da ciência
legislador seja imediatamente apreendido através dela (‘indiciado’)155”. Dito de outro modo: é na descrição da factualidade típica que em verdadeiro rigor se concretiza o princípio da legalidade criminal, sendo certo que essa descrição está ônticamente vinculada a uma certa estrutura lógico-material da acção humana;
- axiologico-normativamente, deverá o cumprimento jurídico do princípio da legalidade criminal orientar-se pelos princípios ou valores plasmados na nossa Constitução: “as opções axiológicas constitucionais, a começar naturalmente pelas expressas na Constituição de 1976, devem ser respeitadas pelas normas penais e orientar a sua interpretação. Mais: são elas que definem os valores fundamentais da vida em sociedade que o direito penal visa proteger156”. Assim e por um lado, os bens jurídico-penais concretamente tutelados constituem-se, eles próprios, em incontornáveis critérios de exegese do conteúdo de sentido dos diversos tipos legais de ilícito da Parte Especial. Por outro lado e no que respeita em particular ao princípio nullum crimen, traduzindo-se as sanções penais numa restrição aos direitos individuais (maxime, a liberdade), o princípio da proporcionalidade lato sensu157 há-de postular, não apenas que o “sacrifício” imposto, abstracto- legalmente, ao criminoso seja adequado, necessário e proporcionado (stricto sensu) à gravidade lesiva da respectiva actuação, mas, também, que o texto legislativo que opera essa restrição se revele, suficientemente, claro ou preciso, sob pena de não ser possível avaliar a observância do dito princípio jusconstitucional. Convém referir que a “Exposição de Motivos” respeitante à 3.ª alteração do Código Penal (Decreto- Lei n.º 48/95, de 15 de Março) afirma expressamente: “Necessidade, proporcionalidade e adequação são os princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental158”. Em síntese, é a própria Constituição que se erige em “barreira” inultrapassável do cumprimento jurídico do princípio da legalidade criminal: constituindo este
155
Citado em português a partir de WELZEL, Hans. Derecho penal aleman. Tradução da 11ª edição alemã por Juan Bustos Ramírez e Sergio Yáñez Pérez. 4º edição. Santiago: Editorial Juridica de Chile, 2002, p. 27.
156
BRITO, José Sousa. “A lei penal na Constituição”. cit., p. 198. 157
Cfr. art. 18º, n.º 2, CRP. Como é sabido, o princípio da proporcionalidade compreende três subprincípios: a) adequação, devendo a restrição imposta revelar-se idónea à salvaguarda do bem protegido; b) necessidade, exigindo-se que o fim visado não possa ser obtido por outros meios menos onerosos; c) proporcionalidade, sendo obrigatório acautelar um justo equilíbrio entre o sacrifício imposto e o benefício assegurado (cfr. CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital.
Constituição da República Portuguesa anotada – vol. I. 4.ª edição. Coimbra: Coimbra Editora,
2007, pp. 392 e s.). 158
princípio em si mesmo uma “garantia”159 do direito à liberdade, não apenas obriga o legislador a criminalizar somente as condutas que atentam contra bens jurídicos fundamentais160, como a considerar inválida toda e qualquer norma juspenal que não admita nenhuma interpretação que seja “conforme à Constituição”. Todavia, se, ao menos, uma interpretação se revelar constitucionalmente admissível, a norma em causa continuará em vigor, mas apenas com o sentido permitido sub specie constitutionis161.
Dentro destes parâmetros pré-metodológicos e tendo, agora, em consideração apenas a dimensão de certeza ou determinabilidade das leis penais, parece-nos exigível que, diminuindo, embora, a precisão da determinação legal ao aumentar a generalidade do regulado162, mesmo aí, na Parte Geral – onde, portanto, a indefinição semântica é maior - devam os perceitos juspenais permitir ainda uma conceptualização unívoca. Neste sentido e apenas neste sentido (i.é, como parte do processo metodológico de cumprimento prático-normativo do princípio nullum crimen) se poderá aceitar a “solução dogmática” proposta por Castanheira Neves quando refere que “(...) o que subsista de indeterminado na caracterização legal do tipo e se remeteria à concreta determinação da sua realização judicativo-decisória não deixa de conhecer no plano dogmático um outro modo de determinação que interpõe a possibilidade de um contrôle específico entre aquela caracterização e esta realização163”. Não está, porém, em causa um qualquer regresso à pretérita “Jurisprudência dos conceitos”, mas apenas a possibilidade de invocação em sede de interpretação jurídica de certos conteúdos normativos que a dogmática juspenal vem desenvolvendo e catalogando como conceitos jurídico-criminais, em ordem a
159
O “garantismo” é uma corrente teorético-jurídica que adopta um certo modelo de direito assente na “garantia” dos direitos subjectivos (maxime, direitos fundamentais). Assim e segundo FERRAJOLI, Luigi. “Garantismo e direito penal”, em Revista Julgar, número especial, 2008, p. 51, fala-se em “garantismo liberal, e especificamente penal, para designar os mecanismos dirigidos à defesa dos direitos de liberdade, antes de todos o da liberdade pessoal, contra intervenções arbitrárias de carácter legal ou judicial”.
160
Diz-nos a este respeito FERRAJOLI, Luigi. “Garantismo e direito penal”. cit., p. 60: “A incerteza jurídica, a incognoscibilidade e a irracionalidade do Direito Penal geradas pela inflação legislativa ofuscaram, de facto, as fronteiras entre a esfera do ilícito penal e a esfera do ilícito administrativo, e até do lícito, transformando o Direito Penal numa fonte obscura e imprevisível de perigos para qualquer cidadão, retirando-lhe a sua função simbólica de intervençãoo extrema contra as ofensas mais graves e oferecendo, por isso, o melhor terreno de cultura para a corrupçãoo e o arbítrio”. 161
Cfr. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. cit., pp. 479 e ss. 162
Esta é a regra geral enunciada por JAKOBS, Günther. Derecho Penal (Parte General):
Fundamentos y teoria de la imputación. cit., p. 91.
163
uma melhor e mais definitiva fixação do conteúdo de sentido de um determinado texto legal. Nós também como Jhering acreditamos que “a vida não é o conceito; os conceitos é que existem por causa da vida164”!
Em todo o caso, deve prevalecer em sede de interpretação das normas de direito penal o critério do “sentido literal possível”165. Como afirma categoricamente Larenz, “uma interpretação que se não situe já no âmbito do sentido literal possível, já não é interpretação, mas modificação de sentido166”. É dizer que, recusando como dissemos já a essencial paridade analógica entre interpretação e caso decidendo, encontramos nas palavras escritas da lei um limite externo e objectivamente verificável à concreta realização jurisdicional: sendo inegável que “o sentido da lei apenas pode expressar-se através das palavras167”, devemos procurar em cada situação da vida sub judicio o sentido usual ou comum (por vezes, também o sentido técnico-jurídico) correspondente ao texto legal vendo-o como fronteira da interpretação permitida. Diz-se assim que “mediante a interpretação ‘faz-se falar’ este sentido, quer dizer, ele é enunciado com outras palavras, expressado de modo mais claro e preciso, e tornado comunicável168”.
Todavia, sempre que a interpretação literal não nos permita atribuir ao texto da lei um sentido unívoco (o que se verifica, aliás, com certa frequência)169,
164
Esta asserção - retirada do 4.º volume de Geist des romischen Rechts – inscreve-se na segunda fase do ensino de Jhering, quando este notável jusfilósofo alemão rejeita e critica uma percepção estritamente lógico-formal de o Direito abrindo caminho à chamada “Jurisprudência dos interesses”. 165
O critério do “sentido literal possível” como limite entre interpretação permitida e analogia proibida é aceite pela generalidade dos penalistas: vide, por todos, JESCHEK, H.; WEIGEND, T.
Tratado de Derecho Penal: Parte General. cit., pp. 169 e ss. É a chamada “teoria da alusão”
(Andeutungstheorie) a que ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. cit., p. 146 se refere do seguinte modo: “A chamada ‘teoria da alusão” reduz, na verdade, a importância do sentido literal, mas exige que este seja pelo menos respeitado como limite da interpretação: o sentido a obter através desta deve por qualquer forma ser ainda compatível com o ‘teor literal’ da lei, ter por qualquer modo ‘expressão’ na lei”.
166
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. cit., p. 454. Também ROXIN, Claus.
Derecho Penal: Parte General – Tomo I. cit., p. 149, sustenta: “Uma aplicação de o Direito à
margem do quadro de regulamentação legal (praeter legem), ou seja, uma interpretação que não se encontre já coberta pelo sentido literal possível de em preceito penal, constitui uma analogia fundamentadora de uma pena e, portanto, inadmissível”.
167
JESCHECK, H.; WEIGEND, T. Tratado de Derecho Penal: Parte General. cit., p. 170. 168
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. cit., p. 441. 169
Diz acertadamente LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. cit., p. 451, que “a flexibilidade, a riqueza de cambiantes e a capacidade de adaptação da linguagem geral constituem ao mesmo tempo a sua força e a sua fraqueza, o que tem como consequência que do uso linguístico, apenas, se não obtém um sentido literal inequívoco”. De qualquer modo, quando nos referimos a este modo de interpretação literal incluímos aí a dimensão sistemática: isto é, todo o contexto significativo em que a norma interpretanda está inserida (proposições jurídicas complementares, concordância objectiva entre disposições legais singulares, etc.). Como em qualquer discurso escrito, o sentido possível de um termo ou de uma proposição é, também ou sobretudo, função da sua conexão lógica com outros termos ou proposições do mesmo discurso. Precisamente por esta
devemos procurá-lo na vontade do legislador histórico (elemento histórico- subjectivo) adaptada se necessário às alterações circunstanciais ocorridas desde o início de vigência da lei170. Nessa eventual adequação semântica é determinante a consideração objectiva dos fins ou valores juridicamente perseguidos (elemento teleológico-objectivo). Têm, pois, razão Jescheck e Weigend quando afirmam que “ o procedimento interpretativo surge coroado pelo método teleológico porque só ele contribui imediatamente para o verdadeiro objectivo de toda a interpretação que é o de evidenciar os pontos de vista finalísticos e valorativos a partir dos quais se desenvolve, em última instância, o sentido legal decisivo171”. Opta-se, assim, na interpretação do pensamento inscrito nas leis penais por uma orientação metodológica que sem desrespeitar os limites impostos pelo teor verbal atribui relevância decisiva a critérios objectivo-actualistas172.
Dir-se-á, contudo, que os critérios de justiça material poderão obrigar a que se vá para além do teor literal sacrificando a segurança jurídica na ara de uma solução axiológico-materialmente mais adequada a uma determinada situação da vida. Todavia, se aceitamos que especiais exigências de justiça material possam
razão, diz-se frequentemente que uma determinada palavra não tem o sentido que lhe é atribuído porque foi extrapolada do respectivo contexto
170
Para K. Larenz o sentido normativo da lei está preso à origem histórica desta: “a interpretação não deve descurar a intenção reguladora cognoscível e as decisões valorativas do legislador histórico subjacentes à regulação legal (...). Se assim fizesse, deixaria de se poder falar de ‘interpretação’, mas apenas de ‘mistificação’. A vinculação constitucional do juiz à lei, que significa a supremacia do poder legislativo face aos outros ‘poderes’ no processo de criação do Direito (...) não teria então significado. Neste ponto entrecruzam-se considerações metodológicas e jurídico-constitucionais” (Metodologia da ciência do direito. cit., p. 448).
171
Citado em português a partir de JESCHECK, H.; WEIGEND, T. Tratado de Derecho Penal:
Parte General. cit., p. 166.
172
ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. cit., pp. 172 e ss. retrata perfeitamente esta orientação objectivo-actualista: “Com o acto legislativo (...) a lei desprende-se do seu autor e adquire uma existência objectiva. O autor desempenhou o seu papel, agora desaparece e apaga-se por detrás da sua obra. A obra é o texto da lei, a ‘vontade da lei tornada palavra’, o ‘possível e efectivo conteúdo de pensamento das palavras da lei’. Este conteúdo de pensamento e de vontade imanente à lei é de futuro o único decisivo”. Contudo, recorda: “A própria lei e o seu conteúdo interno não são uma coisa estática como qualquer facto histórico passado (‘eternamente quieto permanece o passado’), mas são algo de vivo e de mutável e são, por isso, susceptíveis de adaptação”. Concluindo: “Fidelidade à situação presente, interpretação de acordo com a época actual, tal a tarefa do jurista. A sua mirada não vai dirigida para o passado (interpretatio ex tunc), mas para o presente e o futuro (interpretatio ex nunc)”. Por outro lado, afirma o mesmo Autor,
ibidem, pp. 183 e s. que devemos ter bem presente “que somente uma tomada de posição bem
fundamentada a propósito da pendência entre as teorias relativas ao escopo próprio da interpretação nos permitirá operar frutuosamente com os tradicionais métodos interpretativos (interpretação gramatical, sistemática e teleológica). (...) Ainda que a resposta nos acarrete novas dificuldades e continue a ser duvidosa, a questão todavia é claramente impostada e o método da resposta é seguro. De conformidade com isto, fala-se também de um modo de interpretação gramatical-subjectivo ou gramatical-objectivo e teleológico-subjectivo ou teleológico-objectivo, reconduzindo a uma unidade escopo interpretativo e processo de interpretação”.
servir de limite à punição de casos que num mero processo de subsunção ainda caberiam se bem que marginalmente no teor literal do tipo (interpretação restritiva173), já nos recusamos a admitir que em nome de uma decisão