Como dissemos, interpretar o direito positivo é tornar viável o processo de construção e integração de normas jurídicas gerais e abstratas, cuja estrutura mínima para o alcance de seus objetivos (regulação de condutas), deve estar composta de antecedente (descrição de um fato de possível ocorrência) e conseqüente (relação jurídica entre sujeitos indeterminados).
A concretização do direito, até que seu objetivo de regulação das condutas intersubjetivas seja alcançado, depende, entretanto, da aplicação das normas gerais e abstratas com a finalidade de ver-se construídas as normas individuais e concretas25.
Comumente representamos ou vemos representado o fenômeno da incidência como a norma jurídica incidindo sobre o fato e fazendo nascer a relação jurídica26. Essa concepção fica imprecisa se pensarmos que neste processo há de existir um agente promovendo este “enquadramento” da
25 Cf. Paulo de Barros Carvalho (2006, p. 226-227).
26 Sob a acurada perspectiva analítica de Paulo de Barros Carvalho (2006, p. 145), a incidência seria a operação lógica entre conceitos conotativos, presentes na norma geral e abstrata e conceitos denotativos presentes na norma individual e concreta. Para que haja a incidência, de fato, é necessário que haja relação de inclusão entre os elementos do fato e os elementos da hipótese normativa.
norma jurídica geral e abstrata à prova dos fatos. Como afirma EURICO DE
SANTI (2001, p. 59), citando GABRIEL IVO: “O sujeito do verbo incidir seria a
norma?”
Como vimos acima, quem constrói a norma jurídica geral e abstrata é o próprio homem, como sujeito cognoscente que, em ato de percepção visual, atribui sentido às palavras que compõem o direito positivo e as organiza em estrutura lógica que funciona como mínimo irredutível para a regulação das condutas humanas. Do mesmo modo, a interpretação dos fatos, eventos constituídos em linguagem por meio das provas27, também depende de ação humana.
Assim, como admitir-se que a incidência, ou seja, que a verificação das propriedades fáticas descritas no antecedente da norma geral e abstrata e as propriedades contidas nos fatos, com a finalidade de constituição das normas individuais e concretas, independam de ato de aplicação humana?
Sob esta perspectiva, a incidência só se dá, na verdade, no ato de aplicação28 e, portanto, não de forma automática e infalível como afirmava o professor ALFREDO AUGUSTO BECKER29: é o agente competente que interpreta
27 Sobre a distinção entre evento (acontecimentos do mundo fenomênico antes de qualquer tradução em linguagem), fato (tradução, em qualquer forma de linguagem, dos eventos) e fato jurídico (tradução, em linguagem competente, dos fatos), ver Paulo de Barros Carvalho (2006, p. 93-98) e Tércio Sampaio Ferraz Jr. (1991, p. 245).
Sobre a relação entre “fato jurídico” e “evento” com as categorias semióticas “objeto imediato” e “objeto dinâmico”, ver Clarice von Oertzen Araújo (2001, p. 347), que afirma que o objeto imediato, funcionando como o significado do triângulo sígnico, está para o fato jurídico assim
como o objeto dinâmico está para a realidade, já que aquele é signo-índice desta, pois a representa lingüístico-juridicamente, retirando-a do planos dos eventos.
28 Neste sentido, Paulo de Barros Carvalho (2006, p. 11-12).
29 “A infalibilidade (ou automatismo) da incidência da regra jurídica não deve ser confundida com a respeitabilidade dos efeitos jurídicos que se irradiam depois da incidência. A incidência da
regra jurídica é infalível, o que falha é o respeito aos efeitos jurídicos dela decorrentes. Não
existe regra jurídica “ordenando” a incidência das demais regras jurídicas; a regra jurídica incide porque o incidir infalível (automático) é justamente uma especificidade do jurídico como instrumento praticável da ação social. A incidência ocorre para todos e todos devem respeitar os efeitos jurídicos (eficácia jurídica) dela decorrentes […]. A ignorância dos indivíduos quanto a
os enunciados prescritivos e constrói a norma jurídica; interpreta os fatos e, em operação de subsunção, enquadra, os elementos do suporte fáctico30 representados pela hipótese, e, conseqüentemente, constitui a relação jurídica, também prevista abstratamente31, conforme esquema abaixo:
existência da regra jurídica válida, ou no tocante a realização de sua hipótese de incidência, não é
obstáculo à incidência da regra jurídica, nem dispensa a sujeição à eficácia jurídica (efeitos jurídicos) […]”. (BECKER, 2002, p. 309-310).
30 Não raro a expressão suporte fáctico denota duas realidades distintas: os (i) elementos fáticos presentes no mundo e que servirão de base para o recorte legislativo no desenho da (ii) hipótese normativa, redutora de complexidades por selecionar apenas os aspectos relevantes daquela realidade não normada. Tal ambigüidade não passou despercebida aos olhos de Lourival Vilanova (2000, p. 133) que, na nota de rodapé n. 10, do Capítulo III, afirma: “sobre relatividade, digamos posicional (sintática), de suporte factual e fato jurídico, Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 1, p. 4, 20, 21, 76, 77, 129, 173 e 253; o fáctico contendo juridicização prévia,
p. 119, 120, 123 e 430; Tratado de direito privado, cir., t. 5, p. 95, 97, 231, 296 e 314; o dado
fáctico não se confunde com o suporte fáctico, idem, v. 5, p. 231”.
31 Em termos analíticos: “Percebe-se que a chamada ‘incidência jurídica’ se reduz, pelo prisma lógico, a duas operações formais: a primeira, de subsunção ou de inclusão de classes, em que se reconhece que uma ocorrência concreta, localizada num determinado ponto do espaço social e numa específica unidade de tempo, inclui-se na classe dos fatos previstos no suposto da norma geral e abstrata; outra, a segunda, de implicação, porquanto a fórmula normativa prescreve que o antecedente implica a tese, vale dizer, o fato concreto, ocorrido hic et nunc, faz surgir uma relação jurídica também determinada, entre dois ou mais sujeitos de direito”. (CARVALHO, 2006, p. 11).
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O legislador (1), observador do mundo social com toda sua complexidade (2), promove os recortes necessários (3) para a construção (atos de enunciação) (4) dos suportes legislativos (enunciados) (5). O aplicador do direito (6), a partir do direito positivo posto pelo legislador, constrói as normas gerais e abstratas (7). Dado o caso concreto que se pretende solucionar, interpreta (8) as provas ofertadas pelas partes (9) e, a partir daí, em ato de subsunção (operação lógica em que se verifica a inclusão, ou não, dos elementos da hipótese normativa aos elementos das provas dos eventos) (10), constrói a norma individual e concreta, determinando qual a conduta a ser praticada pelo destinatário da norma.
Nesta concepção dinâmica de análise, parte-se de um nível mínimo de determinação tanto do antecedente (descrição fática) como do conseqüente (sujeitos e objeto da relação jurídica) para chegar-se aos seus níveis máximos: evento provado, que se torna fato apto a ser enquadrado na hipótese de norma geral e abstrata o que o transforma, assim, em fato jurídico, este, por sua vez, determinante para o surgimento da relação jurídica entre dois sujeitos de direito individualizados.
Tanto as normas gerais e abstratas como as normas individuais e concretas são normas jurídicas e, portanto, possuem a estrutura lógica implicacional, onde um fator antecedente se liga a um conseqüente por força da causalidade normativa. O que difere os dois tipos de normas são os conteúdos dos antecedentes e conseqüentes, com a linguagem que compõe o sistema do direito positivo.
Nas normas gerais e abstratas, o antecedente é hipótese, ou seja, a descrição hipotética de um acontecimento da realidade social que, se concretizado, enseja a constituição de relação jurídica (conseqüente). Tudo isso
se projeta para o futuro. Por isso são abstratas (fatos futuros) e gerais (sem sujeitos individualizados na relação jurídica efectual).
As normas individuais e concretas, por sua vez, possuem no antecedente, um fato jurídico, ou seja, o relato, em linguagem competente, de um acontecimento que se deu no mundo social, em espaço e tempo demarcados, e que ensejam relação jurídica entre os sujeitos, os quais, em decorrência daquele fato, estão ligados um ao outro por relações conversas e assimétricas32.
Conforme veremos, no processo de positivação da incidência da COFINS, das normas gerais e abstratas, isto é, das estruturas que prevêem fatos hipotéticos e relações jurídicas entre sujeitos de direito indeterminados, chegamos às normas individuais e concretas, constituídas pela descrição de fato ocorrido no passado, cujos elementos encontram-se na conotação do antecedente, o que enseja, por sua vez, relações jurídicas em sentido estrito33, entre sujeitos determinados34.
32 Segundo a Teoria das Relações, uma relação é simétrica quando o que ocorre entre “x” e “y” (relação original) também ocorre com “y” e “x”, ou seja, na relação inversa ou conversa. Nessa relação, a relação original e a conversa têm o mesmo sentido. Na relação conversa há uma troca de posições em que o sucessor passa ao tópico de predecessor e este assume o lugar do sucessor. Ressalvadas as relações simétricas, altera-se o vínculo das relações com essa troca de posições. Exemplos: (1) x é pai de y e (2 – conversa) y é filho de x. Nas relações jurídicas, a um direito de exigir o cumprimento de uma obrigação, por exemplo, corresponde um outro vínculo: o dever de cumprir a obrigação. Nesse sentido, Paulo de Barros Carvalho (2004a, p. 284).
33 O direito é um sistema de normas com referência objetiva, no sentido de regular, referir-se a fatos naturais e a fatos de conduta. Essa referência aos fatos naturais e às condutas pode se dar de três formas: obrigando, proibindo ou permitindo.
Essas três formas de que dispõem as normas servem, necessariamente, para estabelecer relações normativas entre os sujeitos de direito que praticam determinada conduta. As normas jurídicas incidem sobre os fatos-conduta, formando um sistema de relações jurídicas entre essas condutas. Essas relações (estabelecidas em razão da incidência das normas jurídicas sobre as condutas) são relações jurídicas porque estão no interior do universo jurídico, mas o são em sentido amplo, não no sentido técnico-dogmático. As relações jurídicas em sentido amplo são, pois, as relações estabelecidas em razão da incidência das normas jurídicas em alguma de suas três modalidades, sobre as condutas. A relação jurídica em sentido estrito é interpessoal. As permissões, obrigações e proibições estão em relação com outro sujeito de direito, que se coloca em posição contraposta ao sujeito-de-direito ativo. Cf. Lourival Vilanova (2000, p. 114-116; 120- 122).
II.3 Linguagem e Prova na Construção das Normas Jurídicas Individuais