O princípio da proporcionalidade atua na lógica formal e na lógica material, pois dispõe de procedimentos e conteúdos para o discurso jurídico. A argumentação visa ao convencimento, pois não se contenta com a mera persuasão. Antes de se ligar ao senso comum, a proporcionalidade é afeita ao bom senso. Mesmo a unanimidade não é certeza de um conteúdo ponderável. Não se separa proporcionalidade de racionalidade.
A lógica é pressuposto de toda ciência. Também o direito possui uma lógica que pode assumir características próprias. É previsto que se tenha a lógica jurídica sempre em sentido amplo: lógica formal e lógica material. Enquanto lógica formal se ocupa das concatenações exteriores, das estruturas formais (indução, dedução etc.) pelas quais se opera a razão, a lógica material estuda a substância, o mérito, o conteúdo. Não é viável a existência de uma sem a outra, pois atuam conjuntamente.
O silogismo permanece como metodologia própria da lógica. Todavia, no direito, por conta das suas dissonâncias valorativas e científicas, pode acontecer de se extrair de uma mesma premissa mais de uma solução ou de se escolherem premissas diferentes para a mesma questão ou para o mesmo resultado. Isto não é um atentado à lógica. É apenas uma característica da lógica jurídica, distanciada neste aspecto, da lógica física-matemática.
Na lide argumentativa, podem ser propostas teses divergentes. Algumas são afastadas por não corresponderem verdadeiramente ao silogismo (lógica formal), enquanto outras são afastadas por não serem correlatas à materialidade do direito (lógica material). Em qualquer das duas hipóteses há erro: de forma ou de conteúdo. Não existe dúvida. Contudo, em outras ocasiões, sob o silogismo formalmente perfeito, podem existir diferentes proposições materiais possíveis.
O princípio da proporcionalidade é um princípio misto no sentido de que ostenta uma dimensão material e uma dimensão formal. Uma é complementar da outra. Não é simplesmente um princípio vazio. Ao ligar matéria e procedimento, a proporcionalidade é uma questão de boas razões (mais do que de senso comum) em busca do consenso.
E qual o objeto da lógica jurídica? É muito comum falar-se que a lógica jurídica se atém ao exame dos métodos de interpretação e aplicação das leis no âmbito judiciário. Mas esta visão é reducionista: espreme a lógica jurídica à lógica jurisdicional. Seu objeto é muito maior, porque deve abraçar todas as instâncias do fenômeno do direito.
Neste sentido, diz André Franco Montoro:
Uma visão objetiva e ampla da lógica jurídica nos leva a incluir em seu campo de estudo, sem quaisquer restrições, todos os setores do direito em que os juristas exercem sua atividade intelectual. O campo da lógica jurídica deve estender-se, assim, aos processos de elaboração, interpretação, aplicação e estudo do direito, em suas diferentes modalidades.116
Feitas essas importantes observações preliminares, o presente trabalho efetua um recorte no âmbito de sua aplicação e restringe-o ao estudo concentrado na argumentação procedida pela hermenêutica jurídica no campo da jurisdição.
Os métodos hermenêuticos são muito criticados pela doutrina pelo fato de que perante uma pluralidade de métodos de interpretação/aplicação do direito, o jurista não consegue eleger, recorrendo a critérios dados pelos próprios métodos, um deles como o ajustado ao caso pendente. Acrescente-se quanto à jurisprudência sociológica e à jurisprudência dos interesses que o juiz costumeiramente elabora o resultado e depois busca critérios metodológicos para a sua decisão.
Das variadas críticas que são dirigidas para a norma da proporcionalidade em geral, pode-se identificar duas matrizes: a de que o princípio é inconsistente dogmaticamente por não possuir conteúdo objetivo; e, a de que utilização dele pelo poder judiciário acarreta uma intervenção ilegítima nos outros poderes com a formação de um Estado de juízes.
Sobre os juízos de valor inerentes ao fenômeno normativo, atesta Chaïm Perelman que “já não se pode desprezar a questão de saber se tais juízos são a expressão dos nossos impulsos, de nossas emoções e de nossos interesses, e,
116 MONTORO, André Franco. Lógica jurídica, ferramenta do Jurista. In: GIORGI, Campilongo e
Riovesan (Coord.). Direito, Cidadania e Justiça: ensaios sobre lógica, interpretação, teoria, sociologia e filosofia jurídicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 16.
portanto subjetivos e inteiramente irracionais, ou se, ao contrário, existe uma lógica dos juízos de valor”117.
Para Chaïm Perelman o razoável, ou melhor, a proporcionalidade ocupa lugar essencial na sua nova retórica e que intervém na prática jurídica com muito mais freqüência do que o racional.118
Ele combate a idéia de que sempre que há desacordo é porque há erro: se dois homens divergem, um deles está enganado. Assim é que o autor distingue demonstração de argumentação. Na primeira, o que existe é evidência e esta é indiscutível, na segunda, o que há é plausibilidade e esta é duvidosa. Enquanto a lógica formal se atém às inferências entre as premissas e as conclusões, a lógica jurídica vem discutir a aceitabilidade das próprias premissas.119
Logo, na demonstração a lógica é unipessoal, se impõe por si mesma, não há controvérsia possível do fato demonstrado. Ao contrário, diz Perelman, “toda a argumentação é pessoal; dirige-se a indivíduos em relação aos quais ela se esforça por obter a adesão, a qual é susceptível de ter uma intensidade variável”120. Como existe dúvida na argumentação, é imperioso buscar a aceitação das teses defendidas.
O autor também faz uma diferenciação entre persuadir e convencer. A persuasão estaria ligada ao apelo às emoções, às paixões, às aparências, teria uma índole sofística. Ao revés, o convencimento estaria relacionado à razão, à universalidade, teria uma natureza científica.121
Os estudiosos apontam como referência material da proporcionalidade o consenso, isto é, o senso comum. Senso comum, segundo o dicionário Aurélio, é o conjunto de opiniões tão geralmente aceitas em época determinada que as opiniões contrárias aparecem como aberrações individuais. Mais do que ao senso comum, a proporcionalidade corresponde ao bom senso. Bom senso é a faculdade de discernir
117 PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação: a nova retórica.
Tradução por Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 1 e ss.
118 PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica. Tradução por Verginia K. Pupi. São Paulo:
Matins Fontes, 1999, p. 136.
119 PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Tradução por Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins
Fontes, 1999, p. 253 e 429.
120 PERELMAN, Chaïm. Argumentação. Enciclopédia Einaudi. V.11. Lisboa, Imprensa Nacional: Casa
da moeda, 1987, p. 234.
121 PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação: a nova retórica.
entre o verdadeiro e o falso. Aplicação correta da razão para julgar ou raciocinar em cada caso particular da vida.122
A argumentação visa alcançar o convencimento, não à persuasão. No processo jurisdicional não se busca a vitória a todo custo. Frise-se, os fins não justificam os meios em qualquer hipótese. Há um compromisso com a verdade ou com as verdades viáveis. Não se nega que existe persuasão no processo dialético. Existe porque o homem é dotado de paixões, emoções. Todavia, é a razão que deve prevalecer.
A proporcionalidade cobra o respeito ao dever de lealdade processual. É vedado ao advogado tentar enganar o juiz ou agir de má-fé com o outro. O magistrado igualmente está submetido aos mandamentos da argumentação moral. São condições para que se chegue à justiça. Ressalte-se: o intuito da argumentação jurídica é convencer, não persuadir, com o que pode ser entendida como uma técnica jurídica do juízo razoável e proporcional.
E, finalmente, a jurisprudência nacional alberga a norma da proporcionalidade. É possível perceber uma evolução no trato forense do princípio. Na esteira, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça detêm atuação destacada. O postulado vem sendo aplicado também com maior ênfase pelos demais órgãos do poder judiciário.
7.9 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E OS CASOS FÁCEIS, CASOS