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2.3 Prøvetaking og Analyse
Dispõe o art. 1º da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, sobre “As pessoas capazes de contratar [...].” O termo “pessoa” pode ser empregado tanto para designar pessoa natural como para designar pessoa jurídica, que tem um complexo de direitos e deveres, cuja unidade é revelada no conceito de pessoa. Assim, "pessoa" é uma unidade personificada das normas jurídicas que lhe impõem deveres e lhe conferem direitos. Ou seja, "pessoa" é uma construção da Ciência do Direito.
Como afirma Kelsen, “[...] a pessoa física não é o indivíduo que tem direitos e deveres, mas uma unidade de deveres e direitos que tem por conteúdo a conduta de um indivíduo. Esta unidade é também expressa no conceito de sujeito jurídico que a teoria tradicional identifica com o de pessoa jurídica (pessoa em sentido jurídico — Rechtsperson).”410
408 CARREIRA ALVIM, J. E. Código de Processo Civil Reformado. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p.
137-138, apud ALVIM, J. E. Carreira. Comentários à lei de arbitragem. Curitiba: Juruá, 2007, p. 47.
409 NAVARRINE, Susana Camila; ASOREY, Ruben O. Arbitraje - Jusrisdiccion Arbitral em Controversias com
el Estado, processo arbitral em cuestiones tributarias. Buenos Aires: La Ley, 1992, p. 81. Tradução da autora. No original: “Los Tribunales Arbitrales pueden actuar en cualquier controversia vinculada con el derecho
privado o derecho público siempre que la "materia arbitrable" no exceda alguna de las prohibiciones del Código Civil o Procesal. En el derecho privado no son arbitrables las cuestiones de familia y el estado de las personas. En el derecho público no se someterán a arbitraje las cuestiones que no pueden ser objeto de Convención o transacción.”
410 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes,
A conduta humana é conteúdo de deveres e direitos; em outras palavas, deveres jurídicos e direitos subjetivos têm por conteúdo a conduta humana e formam uma unidade. Pessoa jurídica (pessoa em sentido jurídico) é a unidade, ou seja, um complexo de deveres jurídicos e direitos subjetivos.
Dispõe o art. 1º do novo Código Civil brasileiro que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Entretanto, o art. 3º do mesmo diploma legal estabelece que a capacidade jurídica da pessoa natural é limitada, pois uma pessoa pode ter o gozo de um direito sem ter o seu exercício (quando, por algum motivo, é absolutamente incapaz de exercer pessoalmente os atos da vida civil), razão pela qual seu representante legal é que o exercerá, em seu nome.
Carlos Alberto Carmona explica que “não podem instaurar processo arbitral aqueles que tenham apenas poderes de administração, bem como os incapazes (ainda que representados ou assistidos). Isto significa que o inventariante do Espólio e o síndico do condomínio não podem, sem permissão, submeter demanda a julgamento arbitral; havendo, porém, autorização (judicial, no caso do inventariante e do síndico da falência, ou da assembléia de condôminos, no que diz respeito ao condomínio), poderá ser celebrada a convenção arbitral. Sem a autorização, será nula a cláusula ou o compromisso arbitral.” 411
O professor José Cretella Neto adverte: “A capacidade para contratar coincide, em geral, com a capacidade das pessoas para a prática de todos os atos da vida civil mas, em determinadas circunstâncias, ainda que civilmente capazes, podem algumas pessoas estar impedidas de firmar contratos, como, por exemplo, o comerciante cuja empresa está em processo falimentar, já que, desde o momento da abertura da falência, ou da decretação do seqüestro, o empresário devedor perde o direito de administrar seus bens ou deles dispor (Decreto-Lei n. 7.661, de 21.06.1945, art. 40, caput). O comerciante que se encontrar nessa situação não poderá contratar acerca dos bens da empresa. Quanto às pessoas físicas, a incapacidade pode ser suprida, conforme estabelece o NCC, na Parte Especial.”412
Ora, o Estado é sujeito de direito e pode contratar, como bem assevera Pontes de Miranda: “O compromisso em que figura o Estado nem sempre é de direito público. [...]. Se se submeteu a juízo arbitral o compromisso, se rege pelo Código Civil e pela Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, exceto no que concerne a poderes do órgão estatal. Por outro lado, se
411 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei n. 9.307/96. São Paulo: Atlas,
2006, p. 55.
a questão é de direito público e a lei especial, se há, é omissa quanto ao procedimento, tem de entender-se que se remeteu à lei processual comum.”413 (grifo nosso)
Logo, o Estado pode se submeter à arbitragem para decidir os litígios. Observe-se o que nos diz a esse respeito o professor Carmona: “[...] quando o Estado pratica atos de gestão, desveste-se da supremacia que caracteriza sua atividade típica (exercício de autoridade, onde a Administração pratica atos impondo aos administrados seu obrigatório atendimento), igualando-se aos particulares: os atos, portanto, tornam-se vinculantes, geram direitos subjetivos e permanecem imodificáveis pela Administração, salvo quando precários por sua própria natureza.”414
Historicamente o Estado brasileiro já estabeleceu a arbitragem como forma de solução de conflito, como afirma Selma Ferreira Lemes: “A eleição da arbitragem nos contratos administrativos firmados pela Administração e os particulares acompanha as concessões de obras e serviços públicos desde a sua origem nos idos de 1850, ano em que o Código Comercial brasileiro passa a vigorar e que ainda tem vigência parcial. Os primeiros contratos de concessão de serviços e obras públicas foram firmados pelas Províncias e o Governo Geral do Império e empresas, nos moldes do Direito europeu. As concessões outorgadas foram para obras e serviços públicos nos setores portuário, estradas de ferro, serviços urbanos etc. Diversos contratos foram firmados com empresas estrangeiras e companhias criadas com o capital público.”415
A arbitrabilidade das causas que envolvem o Estado é matéria que, decidida no Supremo Tribunal Federal,416 já tornou possível à União submeter-se à solução arbitral. A decisão baseou-se em “dois pontos: primeiro, na tradição, eis que a arbitragem sempre teria sido admitida em nosso ordenamento, mesmo nas causas que envolvem a Fazenda; depois, na autonomia contratual do Estado, que só poderia ser negada se este agisse como Poder Público (hipótese em que não haveria margem para a disponibilidade do direito).”417 (grifo nosso)
413 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller, 2003, p. 363-364. t. XXVI. 414 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei n. 9.307/96. São Paulo: Atlas,
2006, p. 62-63.
415 LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem na Administração Pública - Fundamentos Jurídicos e Eficiência
Econômica. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 63.
416 Caso Lage: AI 52181 / GB – GUANABARA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - Relator: Min. BILAC
PINTO - Julgamento: 14/11/1973 - Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO.
417 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei n. 9.307/96. São Paulo: Atlas,