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O Código de Processo Civil (art. 1.072, revogado) estabelecia o conceito de direitos patrimoniais “sobre os quais a lei admita transação”.239 Observe-se que a alusão à disponibilidade do direito é objetiva e não oblíqua, como ocorria na redação adotada pelo dispositivo indigitado do Estatuto de Processo. 240

Sobre direito disponível, afirma Alcides de Mendonça Lima, citado por Carlos Alberto Carmona: “Diz-se que um direito é disponível quando ele pode ser ou não exercido livremente pelo seu titular, sem que haja norma cogente impondo o cumprimento do preceito, sob pena de nulidade ou anulabilidade do ato praticado com sua infringência.”241

Conforme já destacado, para o professor Eros Roberto Grau, “dispor de direitos patrimoniais é transferi-los a terceiros. Disponíveis são os direitos patrimoniais que podem ser alienados.”242

Observe-se como de modo semelhante se posiciona Carlos Alberto Carmona: “são disponíveis (do latim disponere, dispor, pôr em vários lugares, regular) aqueles bens que podem ser livremente alienados ou negociados, por encontrarem-se desembaraçados, tendo o alienante plena capacidade jurídica para tanto.”243

Alguns autores entendem que direito patrimonial disponível é aquele sobre o qual se pode transigir.

A esse respeito, Sergio de Andréa Ferreira cita F. Mendes Pimentel (Revista Forense, 26/29): “A transação ultima a contenda; se uma das partes tentar renová-la, opor-lhe-á a outra a exceptio litis per transactionem finitae. O compromisso afirma e mantém o litígio, para que o árbitro a dirima.”244

239 _{Art. 1.072. As pessoas capazes de contratar poderão louvar-se, mediante compromisso escrito, em árbitros}

que lhes resolvam as pendências judiciais ou extrajudiciais de qualquer valor, concernentes a direitos patrimoniais, sobre os quais a lei admita transação.

240 _{CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei n.9.307/96. São Paulo: Atlas,}

2006, p. 56.

241 _{Ibid., p. 56.}

242 _{GRAU, Eros Roberto. Da Arbitrabilidade de Litígios Envolvendo Sociedades de Economia Mista e da}

Interpretação de Cláusula Compromissória. In Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da

Arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 18, 2002, p. 404.

243 _{CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei n.9.307/96. São Paulo: Atlas,}

2006, p. 56.

244 _{FERREIRA, Sergio de Andréa. A arbitragem e a disponibilidade de direitos no ius publicum interno. In}

MARTINS, Pedro Batista; GARCEZ, José Maria Rossani (coord.). Reflexões sobre Arbitragem. São Paulo: LTR, 2002, p. 30.

Portanto, a transação tem natureza comutativa: dá-se renúncia de direito; cada parte entende alienar uma porção do objeto da transação, a fim de manter incólume o restante.

Na arbitragem as partes não renunciam às suas pretensões: só se acorda a derrogação da jurisdição estatal para submeter à decisão arbitral todo o objeto do litígio.

Conclui Sergio de Andréa Ferreira: “[...] a transação é mais onerosa do que o compromisso, pois pressupõe concessões recíprocas: neste, presume-se que os árbitros, que substituem os juízes, vão decidir a favor daquele que tem o direito.”245

Convém notar que, para o mestre Clovis Bevilaqua, “compromisso é o ato jurídico pelo qual as partes, em vez de recorrerem ao poder judiciário, escolhem juízes árbitros, para decidirem as suas questões. É um instituto, que se aproxima da transação, a cujos princípios se submete (art. 1.048), embora dela se distinga sob pontos de vista essenciais. Seu fim é, também extinguir obrigações, o que obtém pela sentença arbitral. [...] Muitas vezes, as partes incluem, nos seus contratos, uma cláusula, comprometendo-se a submeter as controvérsias, que surgirem entre elas, a decisão de árbitros. É a cláusula compromissória, que ainda não é o compromisso, mas a obrigação de o celebrar. É o pactum de compromittendo.” 246

E acrescenta: “O compromisso é, geralmente, apresentado como um contrato, porque é um acordo de vontade; mas se, por um acordo de vontades, se presupõe como nos contratos a capacidade das partes comprometentes, forma adequada e objeto lícito, é certo que difere dos contratos por vários aspectos. Não tem outro fim senão instituir o juízo arbitral, para, por meio dele, extinguir obrigações. Não cria, não modifica, nem conserva direitos; extingue

obrigações, ou antes, tende a extingui-las pelo juízo arbitral.”247 _{(grifo nosso)}

A esse respeito, é interessante referir os ensinamentos de Pontes de Miranda, para quem o compromisso e a transação “[...] somente têm por objeto direitos, pretensões, ações e exceções de ordem patrimonial (art. 841 e 852).”248

Completa o Mestre: “Diz o Código Civil, art. 841: ‘Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação’. Se o direito patrimonial é de caráter público, e.g.,

impostos e taxas federais, estaduais, ou municipais, ou paraestatais, a transacionabilidade depende de lei especial. [...] Assim, o ramo do direito que rege o direito

não-patrimonial é que responde se pode haver, quanto a esse, transação, e o ramo do direito

245 _{FERREIRA, Sergio de Andréa. A arbitragem e a disponibilidade de direitos no ius publicum interno. In}

MARTINS, Pedro Batista; GARCEZ, José Maria Rossani (coord.) Reflexões sobre Arbitragem. São Paulo: LTR, 2002, p. 30.

246 _{BEVILAQUA, Clovis. Codigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Rio de Janeiro: Paulo de}

Azevedo Ltda., 1950, p. 190-191. v. 4.

247 _{Ibid., p. 191.}

público que rege o direito de caráter público é que corresponde se, quanto a ele, pode haver transação.”249 _{(grifo nosso)}

Em relação ao assunto, Carlos Alberto Carmona conclui: “pode-se continuar a dizer, na esteira do que dispunha o Código de Processo Civil (art. 1.072, revogado), que são arbitráveis as controvérsias a cujo respeito os litigantes podem transigir.”250 Portanto, a obrigação tributária pode ser objeto de transação, por permissão legal.

É interessante observar que as legislações estrangeiras estabelecem como objeto de arbitragem as controvérsias referentes a direitos que possam ser objeto de transação. Nesse sentido, ensina José Cretella Neto: “É o que se depreende pelo exame do teor das normas que regulam a arbitragem no direito estrangeiro, verificando-se que o ZPO alemão estabelece que ‘a convenção arbitral será válida sempre que as partes tiverem o direito de transigir sobre o objeto da disputa’ (art. 1.030. (I), infine, quanto aos direitos imateriais), que o Code Judiciaire belga dispõe que ‘tout différend déjà né ou qui pourrait naítre d'un rapport de droit determiné et sur lequel il est permis de transiger, peut faire l'objet d 'une convention d'arbitrage’ (art. 1.676), que o CPN argentino reza que ‘las personas que non pueden transigir no podrán comprometer en árbitros’ (art. 738) e que a Ley 60/2003 espanhola determina que ‘son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho’ (art. 2°). Já o Codice italiano indica as questões que podem ser submetidas à arbitragem por meio de critério residual, pois determina a quais não se aplica, que são as matérias previstas nos arts. 429 (Revoca deu'interdizione e dell'inabilitazione) e 459 (Acquisto dell'eredità) do Código Civil italiano, bem como ‘quelle che riguardano questioni di stato e di separazione personale tra coniugi e le altre che non possono formare oggetto di transazione’ (art. 806)”.251

Na esteira da doutrina, concluímos que entendemos por direito patrimonial disponível aquele em que se pode transigir.

249 _{Ibid., p. 189.}

250 _{CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei n.9.307/96. São Paulo: Atlas,}

2006, p. 56-57.

251 _{CRETELLA NETO, José. Comentários à lei de arbitragem brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 40.}

Tradução da autora: o Código Judicial belga dispõe que “qualquer direito já nascido ou que poderia nascer de

um documento jurídico determina sobre qual é autorizado transigir e qual pode ser objeto de uma convenção de arbitragem” (art. 1.676). O CPN argentino reza que “as pessoas que não podem transigir não poderão se comprometer com a arbitragem” (art. 738). A Lei 60/2003 espanhola determina que “são suscetíveis de arbitragem as controvérsias sobre as quais se teria livre disposição, em conformidade com o direito” (art. 2°). Já o código italiano indica as questões que podem ser submetidas à arbitragem por meio de critério residual, pois determina a quais não se aplica, que são as matérias previstas nos arts. 429 (Revoca proibição ou inalienável) e 459 (Compra da herança) do Código Civil italiano, bem como “a que se refere a questões de Estado e de separação pessoal entre cônjuges e os outros que não podem formar objeto de transação” (artigos 806).