Podemos concluir que a dinâmica da ultrapassagem do apego ao normativismo às tentativas de retorno exclusivo ao Direito Natural, bem como o regresso contemporâneo ao funcionalismo são identificáveis como meros saltos de uma ilusão a outra, no reforço do mito de um suposto dualismo extremista e aferro a um falso problema da pretensa e exclusiva racionalidade.
Na verdade, as atitudes reducionistas tendentes a expurgar zonas de contatos e pontos de convergência entre os variados matizes próprios das situações humanas fazem-nos lembrar a ilustração de Jacques-Marie Émile Lacan171 a respeito da alienação sempre ocorrente nas chamadas escolhas forçadas.
Como se sabe, Jacques-Marie Émile Lacan indica a escolha forçada como aquela na qual o sujeito é colocado em uma situação de fragilidade no que diz respeito à sua autonomia e diminuição de seu livre arbítrio. Assim, ao realizar uma escolha, perde-se inevitavelmente outra, o que confirma a noção de que toda escolha é necessariamente perdedora.
O autor utilizou o exemplo do assaltante que nos mandaria decidir: a bolsa ou a vida. Em termos de bom senso, ninguém escolheria a bolsa, mas mesmo se assim o fizesse, parece garantido que após tirar nossa vida, o bandido levasse também a bolsa. Por outro lado, se escolhêssemos a vida, também não existe garantia de que nossa vida fosse preservada.
Tencionamos realçar é o fato de que quando nos colocam em uma encruzilhada, onde temos que escolher entre duas supostas opções, geralmente estamos apenas reforçando uma ficção entre duas escolhas quando na verdade existem inúmeras outras, inclusive com a conjugação das duas iniciais opções com as demais assemelhadas.
171LACAN, Jacques, Seminário 11-Os quatro conceitos básicos de Psicanálise (1964), título original Les
quatre concepts fondamentaux de la psychanalyse (S XI), tradução de M D Magno, 2ª edição, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998, p.201.
Cremos, na verdade, não ser possível adotar única e exclusivamente qualquer que seja o modo de percepção e aplicação do Direito, da mesma forma que não é possível perfilhar uma exclusiva abordagem terapêutica perante um paciente172.
Não há, pois, que se forçar a escolha doutrinária dicotômica entre positivismo e jusnaturalismo, muito menos se aceitar que os efeitos da aproximação com aspectos de uma opção resultem no total afastamento e rejeição de feições da abdicada.
Entendemos, como mencionado, que questões a este respeito possuem intrinsecamente relacionadas convicções dinâmicas pertinentes às relações entre Direito e Poder, e desde logo adiantamos ser possível a existência e convivência entre justiça e liberdade, justiça e segurança jurídica, justiça, liberdade, igualdade e segurança jurídica e uma infinidade de interações.
As relações entre Direito e Poder são comuns na Filosofia do Direito, recorrentes na história e periódicas no pensamento jurídico, pelo que a discussão a respeito do sentido do Direito na verdade guarda inerente conexão com as ideias de subordinação do Direito ao Poder ou do Poder ao Direito, com reflexos no entendimento alusivo ao vértice do poder soberano.
Podemos dizer, pois, que a sempre existente polifonia a respeito de como concretizar o sentido do Direito, assim como o contemporâneo sublinhamento dos discursos sobre a Modernidade e Pós-Modernidade, representam na verdade meras tentativas de narrativas totalizantes de um projeto de mundo que se caracteriza pela imposição de determinado modelo de organização social que se pretende objetiva e apartidariamente válido.
Vê-se, pois, que cada narrativa do Poder produz seu discurso fundante e justificador do sentido que entende pertinente para ser projetado no mundo e nas relações, propondo
172 Como bem diz Contardo Calligaris ao referir-se ao terapeuta, o primeiro compromisso sempre é com as
pessoas que confiam em você e trazem para o consultório uma queixa que pede para ser escutada e resolvida, devendo-se prestar o melhor serviço possível sem a preocupação de pertencer ou reproduzir exclusivamente um método ou ferramenta terapêutica. Adverte ainda o autor que uma prática e uma disciplina têm seus dias contados se perderem o rumo de sua utilidade social para se preocuparem apenas com sua reprodução. CALLIGARIS, Contardo, Cartas a um jovem terapeuta – reflexões para psicoterapeutas, aspirantes e
modos específicos de se atribuir significado e a legitimidade às práticas defendidas e inspirar novos conceitos e estimular exercícios.
Dado que intrinsecamente relacionado com o exercício do Poder político organizado formal e normativamente, o campo jurídico está, assim, sob intensa influência da multiplicidade de forças políticas, ideológicas, sociais, históricas e mesmo individuais, bem como sujeito ao vigor das disputas correspondentes.
Desta forma, enquanto Hans Kelsen considerava o Direito como o principal instrumento de organização e de controle da força173, outros, como Carl Schmitt174, concebem o Direito como o produto da capacidade de decisão de quem tem o poder.
Qualquer das vertentes, com seus graus e intensidades de adesão, exercem diretamente influência na concepção geral das relações jurídicas entre o Estado e os cidadãos sem, no entanto, conseguir se impor hegemonicamente sem lacunas.
Nesse sentir, entendemos que qualquer raciocínio que esbarre no positivismo, mesmo que este seja principiológico, na medida em que indica base única e oficial de validez do Direito e correspondente fundamento para os julgamentos e alcance de sua finalidade e sentido, fortalece o normativismo e robustece o poder estatal, nem sempre legítimos e democráticos.
Assim, ainda que os termos normativos utilizados sejam propositalmente ambíguos e de interpretação ampla, a aparentemente possibilitar adequação social contemporânea dos entendimentos a respeito das questões levadas a julgamento, não cremos que tal critério seja satisfatório.
De igual maneira, mesmo por se dizer apegado à natureza, seja esta humana, social ou mesmo dialógica, os empenhos jusnaturalistas para isentá-los de qualquer contatos com a
173 Observe-se que, referente à Justiça, Hans Kelsen propôs delimitar o Direito no que diz respeito ao valor, mas
não eliminar toda e qualquer consideração ética do Direito. O autor sustentava apenas que a valoração ética do Direito não é função da Ciência Jurídica. Cfr. LOSANO, Mario. Introdução. In: KELSEN, Hans O Problema
da Justiça, título original Das Problem der Gerechtigkeit, tradução de João Baptista Machado, 5ª edição, São
Paulo: Editora Martins Fontes, 2011, p. XIV.
174 SCHMITT, Carl, O Guardião da Constituição, título original Der Hüter der Verfassung, tradução de
historicidade e a ambiência das pessoas, e mesmo com o Direito Positivo titularizado, são incapazes de adquirir o condão de não se verem contraditória e paradoxalmente imprecisos, arbitrários e verdadeiramente irreais.
7.1- O intrínseco justo natural
Javier Hervada175 desenvolve raciocínio interessante a respeito do Direito Natural e Direito Positivo em termos de fundamentação e título a ser posto em prática.
Segundo o autor, só se pode falar em justiça se for esclarecida a fonte de Direito a que se refere, ou seja, partindo da ideia de que justiça é dar a cada um o que é seu, há que se saber o que é meu e seu para podermos verificar na hipótese concreta, se for o caso, quem está com o que de alguém.
Desta forma, a justiça só ocorre após dita definição inicial, não se podendo falar de justiça sem que haja um título sobre uma coisa. Um ato de justiça pressupõe, portanto, um Direito constituído com anterioridade.
A justiça é, assim e, nessa concepção, a virtude de cumprir e respeitar o Direito e não a de criá-lo. A justiça, por ser benefício das relações sociais, exige sempre alteridade e atividade subjetiva, reclamando, pois, sujeitos diretamente interessados em atividades habituais tendentes a cumprir as leis, sejam estas naturais ou positivas.
Esclarece o autor176 que, ao se falar em Direito justo ou injusto, na verdade, se está fazendo uma comparação entre o Direito Positivo e um direito anterior e preexistente, sendo este desde a Antiguidade chamado de Direito Natural. Desta forma, o que chamamos ordem de justiça, exigências de justiça ou normas de justiça correspondem ao Direito Natural. O que preexiste ao Direito Positivo é, portanto, o Direito Natural e não a justiça.
175HERVADA, Javier, Crítica Introdutória ao Direito Natural, título original Introducción Critica al Derecho
Natural, tradução de Joana Ferreira da Silva, Porto: Rés-Editora Ltda, 1990.
Observe-se que, sendo a justiça decorrente da conformidade com o Direito, esta pode ser tida como conforme o Direito Positivo e este em correspondência com o Direito Natural. Assim, na verdade, a justiça do Direito Positivo pode estar em relação com o Direito Natural.
Registremos ainda a ideia de que, se o Direito Positivo é posto, o Direito Natural é pressuposto e proposto perante a liberdade do homem, mas exigível ante sua dignidade inerente. A proposição é primordialmente de fundamentação axiológica, sendo que ocorre simultaneamente a titulação quando se refere a direitos inerentes à pessoa humana.
Há, pois, nas palavras de Javier Hervada177, os direitos naturais originários e os subsequentes.
Segundo o autor, o Direito Natural originário, constante e perene, diz respeito à própria existência humana, independentemente de reconhecimento formal normativo, representando valores inerentes à pessoa. Os direitos naturais subsequentes são aqueles que, com base na natureza humana, dimanam de situações criadas pelas pessoas, sendo assim dotados de maior variabilidade.
Assim, exemplifica o autor, tanto o direito à vida como os seus derivados, o de medicar-se e preservar-se, são direitos originários. A legítima defesa, por sua vez, é um direito subsequente, pois exige a ocorrência de situações humanas específicas.
Percebe-se, com efeito, a multiplicidade dos direitos naturais subsequentes, de acordo com a quadra histórica vivenciada e os fatores de condicionamento ao seu reconhecimento e implementação.
Nota-se, também, que é ampla a possibilidade de evolução, acréscimo e extensão dos Direitos naturais subsequentes, conforme a própria dinâmica cultural e mesmo desenvolvimento tecnológico a suscitar vivências e relações inusitadas.
Queremos reafirmar é que o Direito Positivo convencionalmente colocado à disposição dos sujeitos por meio de normas formais ou costumeiras conhecidas e em vigor,
normalmente significa a segurança operacional dos ideais de uma sociedade eleitos a receberem especial proteção do Estado.
Tais ideais são pressupostos, propostos e identificáveis como fundamentos das existências normativas positivas e são relacionados aos elementos de valor e dignidade humanos do Direito Natural.
Observe-se, no entanto, que nada há a garantir que determinado povo não se afirme respeitador de uma espécie de Direito Natural, francamente em oposição às concepções gerais dos demais povos.
Assim, por exemplo, nada impede que adeptos da supremacia ariana preguem que as normas regentes de suas relações refletem a justiça universal e de origem divina que os diferencia dos demais habitantes do mundo.
Evidentemente, não se pode verdadeiramente identificar tais concepções como algo a ser levado a sério, mas apenas como uma espécie, ao mesmo tempo, cínica e petulante de apropriação e distorção dos conceitos.
Tal exemplo esclarece que não há como negar a existência de Direito Positivo afastado dos valores e dignidade humanos. Daí decorre que procurar segurança humanamente relevante em uma justiça baseada apenas no que a norma afirma é uma tentativa nitidamente limitada e tendente à aceitação de arbítrios. Frise-se que tais casos não negam a existência de um Direito Natural protetor, mas apenas atestam o afastamento ocorrido.
A real abrangência das concepções de Direito Natural privilegia a todos os povos, sem qualquer restrição discriminatória ou preferencial, devendo ser afastado qualquer arremedo teórico que se distancie de tal entendimento.
Tudo o que escrevemos até agora foi a respeito da fundamentação do Direito.
Como dissemos, no que diz respeito à titulação do Direito Natural original, basta a própria existência humana, para atuarem, em um só conjunto, a fundamentação e o título do assegurado em decorrência da própria vida.
A titulação do Direito Positivo refere-se, por sua vez, aos fatos e atos ocorrentes na vida normal dos sujeitos.
Assim, embora se possa falar em abstrato a respeito do Direito de herança, este só surge concretamente com a existência do filho de um pai que faleceu com bens livres.
Tal questão parece simples, mas a complexidade dos fatos da vida por vezes exige muito mais do jurista do que a mera constatação da ocorrência de algo, determinando maior grau de percepção.
Observe-se, ainda, que uma coisa é falarmos da existência do Direito Natural como ideais propostos, antecedentes e fundantes do Direito Positivo, e outra é discorrermos a respeito do conteúdo de tal Direito Natural.
Por enquanto estamos nos referindo apenas a respeito de sua existência, mas já adiantamos que o conteúdo, principalmente dos Direitos naturais subsequentes, guarda intensa relação com a historicidade e a ambiência dos sujeitos e, como também já mencionado, nada garante que seja isento de distorções.
De onde surgiu o Direito Natural é questão clássica da Filosofia do Direito e até hoje não exibe unanimidade.
Entendemos que a solução de sua pressuposição inerente à dimensão humana não deixa de refletir ideias metafísicas de conteúdo religioso ou místico.
Sermos dotados de certos atributos da divindade ou possíveis caracteres do mesmo pai, com tendências fecundas e inventivas inatas e inclinações ao aperfeiçoamento constante, à imagem e semelhança do Criador, sem dúvida indicam a aceitação da transcendência inicial de todos.
Por outro lado, pode-se conceber o Direito Natural como exclusivamente criação humana, fruto de nossa necessidade de segurança e estabilidade, como denuncia Hans Kelsen178.
Neste aspecto, adverte Gustavo Zagrebelsky179 que nada mais sedutor do que, ante situações de verificação de leis injustas, se contraponha uma lei objetiva da natureza que ninguém pode corromper nem nada é capaz de alterar, apta e disposta a garantir certezas éticas eternas.
Ocorre, indica o autor, que a concepção do conteúdo de tais normas não é terreno de consenso, mas das disputas ideológicas mais do que acirradas.
Assim, a própria ideia do que seja a natureza bem como a, por assim dizer, natureza da natureza jaz controversa. Desta forma, para alguns, a natureza é obra de Deus e a todos favorece, merecendo ser preservada tal como é ou da maneira como é percebida, defendendo- a de toda a corrupção humana. Para outros, é fruto do diabo e de matriz maléfica, pelo que é nosso dever fazer tudo para domá-la e modificá-la.
O conteúdo do Direito Natural guarda, pois, as mesmas polêmicas.
Os cristãos percebem o reino da igualdade e da dignidade humana. Outros, como Aristóteles, entendiam ser a escravidão conforme a natureza. Alguns o confundem com as normas de sobrevivência do mais forte. Poucos defendem como aplicáveis socialmente a má compreensão da teoria da evolução darwinista em que apenas os mais aptos180 devem ser protegidos de forma a poderem superar as naturais modificações do mundo e os fluxos normais da vida, dentre vários outros exemplos.
178 KELSEN, Hans, O Problema da Justiça, título original Das Problem der Gerechtigkeit, tradução de João
Baptista Machado, 5ª edição, São Paulo: Editora Martins Fontes, 2011.
179 ZAGREBELSKY, Gustavo, Contra la ética de la verdad, título original Conta l’ética della veritá, tradução
de Álvaro Núñez Vaquero, Madri: Editorial Trotta, 2010, p.90
180 Verifique-se o opúsculo nazista Du und dein Volk ( Tu e teu povo -1940) dirigidos à juventude ariana a
respeito do extermínio dos deficientes (Vernichtung der MiBratenen) e defesa do que se entendia por raça pura (der verfallenden Rassen), surpreendentemente ainda disponível on line em http://nsl-archiv.com/Buecher/Bis- 1945/Schrey,%20Kurt%20-
%20Du%20und%20dein%20Volk%20(um%201938,%2051%20S.,%20Scan,%20Fraktur).pdf, acessado em 16 de fevereiro de 2013.
Conclui Gustavo Zagrebelsky que tantos direitos naturais serão verificáveis quanto os sistemas de pensamento e visões de mundo, sendo frequentemente diferentes e antitéticos, no que se identifica com as críticas de Hans Kelsen181 e com o pensamento de Norberto Bobbio182 a respeito de ter sido o jusnaturalismo utilizado para defender morais opostas.
Daí finalizar Gustavo Zagrebelsky dizendo que, tais Direitos não possuem origem na natureza, mas propriamente na cultura, sendo esta constituída do que entendemos por humanidade, religião, crenças e civilidade183.
Com base em tal percepção, podemos dizer que o Direito dito natural não seria correspondente a alguma suposta essência meramente existencial das pessoas, mas sim, mero Direito Cultural.
Talvez no que diga respeito aos direitos naturais subsequentes, tal afirmação seja mais tranquila, persistindo a dúvida a respeito da procedência, divina ou cultural, na delimitação do que sejam os direitos naturais originais.
Observe-se que, mesmo se concordando que o conteúdo dos Direitos Naturais originais corresponda à própria dimensão humana, como o direito à vida, liberdade, igualdade, educação, saúde, família e trabalho, dependendo das opções valorativas realizadas, um Direito Natural inicialmente concebido como original pode ser tido como subquente e, portanto, diminuído conforme a situação histórica vivenciada.
Assim, normalmente, a liberdade é considerada Direito Natural original e assegura-se sua aplicação a todos, bastando a condição de ser humano.
Ocorre que, em outra quadra histórica, a liberdade pode ter sido considerada Direito Natural subsequente, derivado da condição especial, como a de origem ou raça e, portanto,
181 KELSEN, Hans, O Problema da Justiça, título original Das Problem der Gerechtigkeit, tradução de João
Baptista Machado, 5ª edição, São Paulo: Editora Martins Fontes, 2011.
182 BOBBIO, Norberto, Locke e o Direito Natural, título original Locke e il Diritto Naturale, tradução de Sérgio
Bath, Brasília: Editora UnB, 1997p. 62.
183 ZAGREBELSKY, Gustavo, Contra la ética de la verdad, título original Conta l’ética della veritá, tradução
sujeita às limitações de percepção de um povo em determinado ambiente, admitindo-se, assim, a escravidão184.
Desta maneira, mesmo em tal significação, se encontram as constantes disputas entre Direito e Poder, sendo certo que o segundo pode se valer do primeiro como forma de alcançar falsa legitimidade de atuação e defender limitações abusivas e desvirtuantes das qualidades e faculdades humanas.
7.2- Por entre fragilidades e fortalecimentos
A fragilidade dos direitos naturais e a aparente precariedade de sua aplicação, vez que sujeito a burlas e más compreensões, volta a evidenciar concretamente que nem mesmo as ideias mais elevadas estão isentas de percorrerem os continentes sociais e humanos.
Percebemos que qualquer adesão acrítica, ferrenha e privativa, a conceitos e valorações apriorísticos que se pretendam universais e perenes, afirmados por quem possui a pretensão de colocar seus apegos à frente e ao elevado de toda norma e Constituição, esconde os conflitos de sua determinação.
Agindo assim, olvida-se a historicidade do mundo e renegam-se as peculiaridades das sociedades, além de renunciar-se à influência constante do pluralmente vivido e sentido culturalmente por todos.
Tal posição também rejeita a relevância das normas eleitas e postas, ao mesmo tempo em que recusa a presença as características pessoais e intimas de cada caso que envolve em uma só estação as partes, advogados e juiz, sonhos, desejos, interesses, versões, direitos e expectativas.
Desta maneira, torna-se ainda mais evidente que para os direitos inerentes à pessoa humana deixarem seus contornos idealizados e afirmarem-se sem peias na realidade concreta necessita-se do eterno compromisso dos agentes e sujeitos na sua elaboração quotidiana. Tal
184 Observe-se que apesar de certos direitos serem considerados como inerentes à condição humana, verifica-se
na história que por inúmeras vezes até mesmo o direito à vida e à liberdade foram negados a diversas categorias, como estrangeiros, mulheres, tribos rivais e povos inimigos.
ocorre na ativação constantemente da crítica e incremento de verificações contínuas do que é sugerido como aceitável.
Observa-se, no entanto e paradoxalmente, a existência paralela da continuidade da fragilidade humana em todas as manifestações, inclusive institucionais e sua capacidade de desdobramento e superação.
Ressalte-se, ainda, que na definição do justo aplicável, igualmente não nos atrai a aceitação privada das teorias da argumentação como modelos totalizantes de racionalidade crítica.
É que muitas vezes nos parecem representar meras tentativas de reunificação de discursos jurídicos vacilantes e incapazes de lidar com todos os problemas humanos e sociais submetidos a exame. Em outras ocasiões, nos sugerem meras aparências de reflexões científicas que maceram métodos ou técnicas interpretativas até se tornarem eficientes veículos de representação imaginária do papel do Direito na sociedade.
Cremos que tal ocorre por meio de processos de ocultamento das relações subjacentes entre os interesses em questão e as decisões correspondentes, valendo-se da apresentação de diretrizes como que oriundas de pensamento jurídico, mas que representam apenas opções