5.4 Omfang. Hensyn ved fastsettelse av samvær
5.4.1 Plasseringens formål og varighet
Grunnen til omsorgsovertakelse påvirker plasseringens varighet og formålet med plasse-ringen. Ut fra varigheten og formålet med plasseringen blir samværsretten bestemt. I forar-beidene er det uttalt at omfanget av samværsretten er avhengig av vedtakets påregnelige va-righet og formålet med vedtaket om omsorgsovertakelse.52
Når plasseringen er kortvarig, og målet med plasseringen er at barnet skal tilbakeføres til sine biologiske foreldre, bør det være mer hyppige og omfattende samvær.53 Kortvarige plasse-ringer kan f. eks skyldes at det er ekteskaps problemer i barnets biologiske familie, foreldre-nes forbigående sykdom eller andre omstendighetene av forbigående karakter. Ved slike uheldige, men forbigående hendelser, er det i utgangspunktet påregnelig med tilbakeføring innenfor relativt kort tid. Da bør barnet ha hyppige samvær med sine biologiske foreldre. Det-te letDet-ter tilbakeføringen senere og er til barnets besDet-te, da det gir barnet kontinuiDet-tet i barnets liv.
50 St. meld. nr. 40 (2001-2002) pkt. 9.6
51 FNV – 2018-200-TRL
52 Ot. prp. nr. 44 (1991-1992) s. 51
53 Bendiksen (2015), s 220.
21
Ved antatt langvarig omsorgsovertakelse, blir formålet med samværene å gi barnet kjennskap til sitt biologiske opphav og evt. sin kulturell identitet og tilhørighet. Det er da ikke målet til å opprettholde barnets følelsesmessige bånd til biologiske foreldre, men på langt sikt å gi barnet kjennskap til sitt opphav og derigjennom styrke barnets identitet. Særlig når barnet tilhører etnisk minoritet kan samværene med biologiske foreldre være verdifulle for barnet. Tilhø-righet til etnisk minoritet kan tale for at barnet skal ha et visst samvær med biologiske foreld-re, selv om formålet med vedtaket er langvarig omplassering og selv om tilbakeføring ikke er påregnelig. EMD har uttalt følgende om betydningen av barnets tilhørighet til etnisk minori-tetskultur, EMD (2822/16), Jansen mot Norge:
”According to the Court´s jurisprudence it is imperative to consider also the long-term effects which a permanent separation of a child from her natural mother might have. This is all the more so as the separation of A from her mother could also lead to an alienation of A from her Roma identity”.54
Om betydningen av omsorgsovertakelses varighet er det i Rt 1998 s 787 på s. 792 uttalt føl-gende:
”I de tilfellene omsorgsovertakelse antas å være midlertidig og tilbakeføring ventes å finne sted innen rimelig tid, bør det sørges for at kontakten mellom biologiske foreldre og barn hol-des mest mulig vedlike… Hvis tilbakeføring ikke kan påregnes eller en tilbakeføring ligger langt frem i tid, tar samvær sikte på at barnet skal få kjennskap til sitt biologisk opphav med henblikk på eventuell senere tilknytning når barnet vokser til.”55
Også i HR -2017-2015-A, hvor det ikke var snakk om å åpne for et samvær med sikte på å reetablere familielivet, er følgende uttalt:
”Ved vurderingen av om det skal være samvær, er det utelukkende tale om å åpne for et helt begrenset samvær for å sikre en viss minimumskontakt, slik at han gis anledning til å få kjennskapsforhold til foreldre, og de med ham”.56
54 Jansen mot Norge, avs.103
55 Rt 1998 s 787 på s. 792
56 HR -2017-2015-A, avsnitt 65.
22 5.4.2 Forholdene ved barnet
Når barnet blir omplassert, er det viktig at barnet etablerer en trygg og stabil relasjon til sine nye omsorgspersoner. Samværene med biologiske foreldre må ikke være til hinder for at bar-net klarer å etablere slik relasjon til de nye omsorgspersoner, samtidig må barbar-net kunne vedli-keholde relasjon eller i det minste få kjennskap til sine biologiske foreldre.
Ved vurderingen av samværets omfang spiller forholdene ved barnet selv en sentral rolle. Om barnet er robust og kan tåle noen påkjenninger og forandringer som samværene fort kan re-presentere, kan man ta utgangspunkt i mer omfattende samvær. Er det imidlertid et svekket barn: fysisk eller psykisk, og det antas at ytterliggere påkjenninger ikke er tilrådelig, er man kanskje mer tilbøyelig til å ta utgangspunkt i mer begrenset samvær og skjerme barnet for ytterligere påkjenninger. Samværene skal under enhver omstendighet ikke være til skade for barnets helse og utvikling.
Barnet kan reagere sterkt på samværene, dersom barnet var utsatt for omsorgssvikt tidligere. I en barnefaglig og juridisk utredning ”Samvær etter omsorgsovertakelse” av Elisabeth Gording Stang og Gunn Astrid Baugerud står det følgende om dette:
”Kontakt og samvær med tidligere omsorgspersoner som ikke har klart å ivareta barnets be-hov for nærhet og omsorg, og som også kan ha utsatt barnet for vold eller seksuelle overgrep, vil utvilsomt skape stort stress hos barnet”.57
Når reaksjonene på samværene har en karakter av re-traumatisering, er det viktig for spørsmå-let om samvær. I HR-2017-2015-A gir førstvoterende først definisjon av re-traumatisering som en prosess som innebærer reaktivering av sterke emosjonelle reaksjoner når barnet utset-tes for en traumatisk hendelse på nytt. Deretter fortsetter førstvoterende: ”…dersom en slik reel og aktuell risiko foreligger, vil det kunne være viktig for spørsmålet om samvær”.58 I en sak for Fylkesnemndas FNV-2018-86-MRO, som gjaldt adopsjon og fratakelse av for-eldreansvar, var det besluttet samværsnekt mellom biologisk mor og barnet i påvente av adop-sjonsbevilling. Dette ble begrunnet i at samværene ikke var til barnets beste, idet gutten var et særlig sårbart barn med behov for ro og stabilitet hos sine nye omsorgspersoner og kommende adoptive foreldre. Gutten viste svært sterke reaksjoner på samværene med mor:
57 Stang (2018) s. 31
58 HR-2017-2015-A i avs. 68
23
”Vært samvær med mor fører til så sterke reaksjoner at han blir satt tilbake i sin utvikling, med opptil flere måneder. Han slutter for eksempel å bruke nye ord han har lært, slutter å kle på seg selv slik han nylig har lært, reagerer med mareritt om natten og skriking, med raseriut-brudd og tilsynelatende uforståelig utageringer i dagligdagse situasjoner. Det er svært utford-rende å takle for dem som har omsorg for ham, og det er bekymringsverdig med tanken på at den normale utviklingen forsinkes”.59
Og videre om re-traumatisering:
” Med andre ord: Samvær med mor opprettholder kroppens alarmsystem, ved å reaktivere tidligere kroppslige opplevelser. Hvilke minner som utløses er ukjent, men det som er klart er reaktiveringen er veldig sterk og hemmende for Gutts sunne, aldersadekvate utvikling”.60 Ved vurderingen av barnets beste er det viktig å ta i betraktning både de kortsiktige og de langsiktige virkninger av at barnet får kjennskap til sine biologiske foreldre. Det er naturlig med noen reaksjoner under og etter samværene med biologiske foreldre, men er reaksjonene sterke nok og av mer intens karakter kan det tale for å redusere samværenes omfang eller nek-te samværene helt. På den andre side i et langsiktig perspektiv er det til det besnek-te for barnet at barnet har kjennskap og forståelse for sine biologiske røtter. Dette blir et enda viktigere hen-syn, dersom barnet tilhører etnisk minoritet. Det anses som verdifullt for barnets identitet å kjenne sin etnisk kultur og tradisjoner. Dette kan påvirke barnets identitetsfølelse og gi barnet følelse av gruppetilhørighet.
Vurderingen av samværets omfang skal skje etter en bred skjønnsmessig vurdering, der det skal legges avgjørende vekt på å finne tiltak til barnets beste.61 I denne skjønnsmessige vurde-ringen må man avveie de negative virkningene av samværet mot de positive.62
Lindboe referer til sakkyndig Katrin Koch som formulerer barnets motstridende behov på følgende måte:
”Dersom gutten skal bo i fosterhjem, vil han ha to motstridende behov: dels å opprettholde kontakt med mor og far og deres respektive familier, dels å ha en mest mulig oversiktlig og
59 FNV-2018-86-MRO
60 FNV-2018-86-MRO
61 Rt 2014 s 976, avs.35, 36
62 Bendiksen (2015), s. 221
24
strukturert tilværelse der han får ro til å etablere stabile relasjoner til nye omsorgspersoner og integrere alternative erfaringer”.63
Barnet skal også uttale seg om hvorvidt barnet ønsker samværene med foreldre, hva barnet synes om samværene, etc. jf. bvl §6-3, BK art 3. Det er ofte gjennom sakkyndig arbeid at man får innblikk i hva barnet mener. Barnets mening skal tillegges vekt etter alder og modenhet, men også eter hvor konsekvent og evt ”bastant” meningen er fremsatt.
I lagmannsrettens avgjørelse, FNV – 2019-3-ROG som gjaldt fastsettelse av samvær mellom en 15 år gammel jente og hennes mor, samt spørsmål om samværsnekt for far, ble det lagt vekt på at datteren selv ønsket samvær med far:
”Når det gjelder spørsmålet om samværsnekt har fylkesnemnda lagt stor vekt på As me-ning”.64
I Norge ble det gitt anledning til unge (13-18 år) som bor i fosterhjem til å uttale seg gjen-nom magasinet SamværsProffene (2011). SamværsProffene snakket om mange følelser knyt-tet til samværene: sorg, glede, usikkerhet, uro. De snakket også om at samværene bør ha et enkelt innhold til å begynne med som kan evt. utvides senere, samt at voksne bør snakke med barn om samværene.65
5.4.3 Forholdene ved foreldre
Også foreldrenes personligheter og forhold ved foreldre er av betydning for samværenes om-fang. Foreldrenes karakter, psykisk helse, rusmisbruk, andre forhold rundt foreldrene er rele-vante. Ikke minst foreldrenes evne til å omgås barnet kan tillegges vekt. Om barnet blir hørt og sett av en forelder. Om forelder planlegger samværene og kan få til et samspill med barnet under samværene. Om barnet får adekvat respons på sine henvendelser, og ikke minst adekvat emosjonell respons.
En sak for fylkesnemnda – FNV-2018-65-ROG gjaldt kravet om tilbakeføring av barna.
Kravet førte ikke frem. Det var fastsatt svært begrenset samvær for mor: 2 ganger i året a 1
63 Lindboe (2012), s. 111
64 FNV – 2019-3-ROG
65 Stang, (2018), s.32
25
time, med anledning for barneverntjenesten til å sette inn tilsyn under samvær. Om mors per-sonlighet som begrunnet at barna måtte skjermes for mor, var det uttalt:
”Hun nekter å ha samvær med barna dersom det er tilsyn til stede under samværene. Hun er ikke i stand til å sette seg i barnas behov for trygghet og forutsigbarhet under samværene.
Nemnda mener at mors holdning på dette punkt er utslag for hennes personlighet, med mang-lende evne til samarbeid, til å innrette seg, og ta innover seg hva som vil være til barnets bes-te”.66
Foreldrene som tidligere har begått overgrep mot barnet kan muligens fortsatt utgjøre en trus-sel for barnet ved evt. fremtidige samvær. Også foreldrenes psykiske ustabilitet og truende væremåte kan tilsi begrensing i samvær eller samværsnekt.
I en sak for fylkesnemnda FNV- 2018-200-TRL som gjaldt omsorgsovertakelse og samværs-rett, ble det fastsatt svært begrenset samvær for far: 2 ganger i året a 1 time. Dette var begrun-net i fars væremåte:
”Selv om far har uttalt at han aldri ville kunne gjøre barnet sitt noe, viser historien i forhold til Sønn at far i liten grad evner å se til barnets behov når dette kommer i strid med hans egne behov. I tillegg kommer de risikoer som oppstår når far får alvorlige vrangforestillinger eller symptomer på psykose. Fars ustabilitet og psykiske utfordringer, som også ligger kort tid til-bake tilsier at det foreligger tungtveiende grunner til å sterkt begrense samvær med Far”.67
5.4.4 Samværenes kvalitet
Om det foreligger erfaring fra tidligere samvær mellom biologiske foreldre og barnet kan det gi informasjon om hvordan samværene rent faktisk foregikk og hva slags virkning de hadde på barnet. Barnets reaksjoner etter samværene er av betydning. Det er normalt med noen reak-sjoner etter samværene, men virker samværene forstyrrende for barnet og barnet krever mer tid til å oppføre seg som normalt igjen og falle til ro, kan det være forhold som kan tilsi sam-værenes reduksjon.
5.4.5 Konfliktnivå rundt samværene
66 FNV-2018-65-ROG
67 FNV- 2018-200-TRL
26
Om det er høyt konfliktnivå rundt barnet under samværene eller ved organisering av samvæ-rene, f eks mellom barnets biologiske foreldre og barneverntjenesten, kan dette påvirke kvali-teten av samværene og tilsi at samværene bør begrenses eller evt. avskjæres.
I saken for lagmannsrett LB-2017-97507 beskrives det en situasjon hvor mor som hadde rett til samvær ikke gjennomførte samvær på mer enn ett år grunnet høyt konfliktnivå:
”Etter dette gikk det mer enn ett år til neste samvær, noe som skyldes kommunikasjonspro-blemer og vanskelig samarbeid mellom mor og barnevernet”.68
5.4.6 Bortføringsfare
Om det foreligger kidnappingsfare, er det et forhold som kan tilsi at samværet av hensyn til barnet bør foregå under tilsyn eller avskjæres helt. Kidnappingsfaren var temaet i en sak for Høyesterett i Rt 2014 s 97. Høyesterett har uttalt at for at kidnappingsfare skal tilfredsstille vilkåret om ”spesielle og sterke grunner” for å nekte samvær, må kidnappingsfare være reel og aktuell, jf. Rt. 2014 s 976. Jeg viser til nærmere omtale av denne dommen i pkt. 7 i denne avhandlingen.
6 Samværsnekt etter bvl § 4-19, 2. ledd 6.1 Utgangspunkt
Også etter omsorgsovertakelse eksisterer en rett til familieliv.69 Samværsnekt representerer således et innhugg i grunnleggende menneskerettigheter, både til barn og foreldre.
Fordi det eksisterer en rett til familieliv også etter omsorgsovertakelse, er fylkesnemndas ved-tak om samvær ikke en tildeling av et gode, men en begrensning av en rett, som således må begrunnes: jo mer samværsretten begrenses desto sterkere må grunnene være.70
Skal kontakten nektes helt, må det således begrunnes med spesielle og sterke grunner. Ad-gangen for å beslutte mellomløsninger, f. eks samvær under tilsyn, understrekker også at det skal være så sterke grunner for å beslutte samværsnekt at det ikke kan avhjelpes med at sam-været gjennomføres under tilsyn eller undergis andre vilkår.
68 LB-2017-97507
69 NOU 16:16, s. 9/39
70 Ofstad (2015), s. 182
27
Samværsretten er forankret i det biologiske prinsipp. Fortsatt kontakt med sine biologiske foreldre har en egenverdi for barn.71 Dette bl a fordi kontakt med biologiske foreldre gir bar-net opplevelse av stabil og god voksenkontakt.72 Betydningen av stabil og god voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen fremkommer også direkte av ordlyden bvl § 4-1:
”Ved anvendelse av bestemmelsene i dette kapitlet skal det legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til beste for barnet. Herunder skal det legges vekt på å gi barnet stabil og god voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen.”
Også i praksis blir verdien av samvær med biologiske foreldre vektlagt.73
I Neulinger og Shuruk mot Sveits fra 2010 (EMD - 2007-41615) heter det at barnets interesser har 2 sider og videre at ” På den ene siden må barnets bånd til familien bare brytes ”in very esceptional curcumstances”. På den andre side er det også klart i barnets interesse å sikre det utvikling i et sunt miljø, og foreldre kan ikke ha rett etter EMK artikkel 8 til tiltak som skader dets helse eller utvikling”.74
Til tross for at det generelt anses som verdifullt for barnet å ha kontakt eller i det minste kjenne sitt biologiske opphav, kan det foreligge omstendigheter som etter konkret vurdering kan tilsi å avskjære kontakten helt.
Det er i utgangspunktet samme hensyn som taler for å redusere samvær eller tilsier samvær under tilsyn, som kan tilsi at samværet nektes helt. Jeg viser til pkt. 5.4 over om hensyn ved fastsettelse av samværets omfang. For å nekte samvær må imidlertid disse forhold være av slik art eller omfang at det ikke er forsvarlig å utsette barnet for samværene. De negative virk-ningene ved samværene må overveie de positive.
Forholdene ved barnet, forholdene ved foreldre, konfliktnivå mellom de involverte, situasjo-nen rundt og årsak til omsorgsovertakelse kan alle utgjøre relevante hensyn ved vurderingen.
Det er klart at det er en vanskelig og sammensatt vurdering som skal til for å ta stilling til om det skal være samvær med de biologiske foreldrene i dette konkrete barnets liv, eller kontak-ten skal brytes helt. Forskjellen mellom ett samvær i året og intet samvær er enorm. Hver
71 Ofstad (2015), s. 178
72 Ot. prp. nr. 44 (1991-1992), s. 51
73 Rt 1990 s 1274, 1991 s 557, 1997 s 534
74 Neulinger og Shuruk mot Switzerland
28
kel sak skal vurderes konkret og tross generelle føringer, er det stor variasjon mellom invol-verte barna, foreldre og situasjoner. En bred skjønnsmessig vurdering skal foretas og motstri-dende hensyn avveies mot hverandre. Hensynet til barnets beste skal tillegges avgjørende vekt, jfr. bvl § 4-1, jf. BK art 3. Ved konflikt mellom hensynet til barnet og hensynet til for-eldrene, skal hensynet til barnet likevel være avgjørende.75
6.2 Betydning for tilbakeføring
Blir samværet nektet blir det senere vanskelig, om ikke utelukket, å tilbakeføre barnet til bio-logiske foreldre etter bvl §4-21. Omsorgsovertakelse skal opphøre og barnet tilbakeføres
”…når det er overveiende sannsynlig at foreldrene kan gi barnet forsvarlig omsorg.”, jf. bvl § 4-21, 1. ledd, 1. pkt. For å kunne vurdere om foreldrene kan sies å være i stand til å tilby
”forsvarlig omsorg”, har barneverntjenesten etter bvl § 4-16 et ansvar for å følge utviklingen til både barnet og foreldre. Barnevernet skal etter denne bestemmelsen ikke bare passivt følge foreldrenes utvikling, men også ”…kort tid etter omsorgsovertakelse kontakte foreldre med tilbud om veiledning og oppfølging”, jf. bvl § 4- 16, 1.l, 3. pkt. Etter bvl § 4-15, 3. ledd er barneverntjenesten også pålagt til å vedta en plan for omsorgssituasjonen til barnet etter at det er fattet vedtak om omsorgsovertakelse.
I bvl § 4-21,l.,2. pkt. er det oppstilt unntak fra hovedregelen om tilbakeføring dersom barnet
”har fått slik tilknytning til mennesker og miljø der det er, at tilbakeføringen kan føre til alvor-lige problemer for barnet om det blir flyttet”.
Tilknytningen til de nye omsorgspersoner blir klart sterkere hvis barnet under omsorgsoverta-kelsen helt avskjæres kontakt med sine biologiske foreldre. Selv om biologiske foreldrene i utgangspunktet på et tidspunkt kan sies å kunne tilby barnet forsvarlig omsorg, blir barnet ikke tilbakeført da barnets tilknytning til de nye omsorgspersoner blir det eneste foreldretil-knytning barnet vedlikeholder, dette i lys av den tapte kontakten med de biologiske foreldre.
Ved å avskjære kontakten mellom barnet og biologiske foreldre helt kan man effektiv forhind-re mulighet for evt. seneforhind-re tilbakeføring. Særlig samværsnekt tidlig i prosessen, kanskje ved omsorgsovertakelse, kan føre til at tilbakeføringen i praksis blir umuliggjort. Dette gjelder særlig når barnet var lite ved omsorgsovertakelsen.
75 NOU 2016:16, pkt. 13.3.1
29 I Adele Johansen – saken ble følgende sagt om dette:
”…..byretten mindre enn ett år etter 3.mai 1990 fant at klagerens ytre betingelser var bedret i den grad at hun ville ha vært i stand til å gi sin datter en tilfredsstillende oppvekst. Et viktig hensyn for byretten da den avslo å oppheve omsorgsoverføringen var mangelen på kontakt mellom klageren og hennes datter i påvente av saksbehandling, et forhold som var en direkte følge av vedtaket av 3.mai 1990 om å frata klageren retten til samvær”.76
I en nyere sak om samværsnekt for EMD, Jansen mot Norge, hvor Norge ble dømt for kren-kelse av EMK art 8 uttalte Domstolen bl a at lagmannsretten ikke fokuserte på å gjenforene familien, men på å beskytte barnet mot evt. bortføringsfare. Generelt kan det sies at EMD vektlegger hensynet til gjenforening etter omsorgsovertakelsen i større grad enn det man ser i norsk praksis.77
Samvær med biologiske foreldre er en nødvendig forutsetning for tilbakeføringen. Det at samværene rent faktisk fungerer er også en indikasjon på at flere andre forhold rundt barnet fungerer: at foreldrene er motiverte, at samværene fungerer for barnet, at barneverntjenesten gjør sitt for å fremme rammene for familiens reetablering – alle disse faktorene er med på å muliggjøre tilbakeføring.78
6.3 Hvor mye som skal til for å nekte samvær
Bvl § 4-19, 2. ledd 1. pkt. hjemler adgang til å vedta samværsnekt:
”Når det er fattet vedtak om omsorgsovertakelse, skal fylkesnemnda ta standpunkt til omfang-et av samværsromfang-etten, men kan også bestemme at domfang-et av hensyn til barnomfang-et ikke skal være sam-vær.”
I Rt 1998 s.787 på s. 791 heter det:
”Lovens utgangspunkt medfører at varig eller langsiktig omsorgsovertakelse ikke i seg selv er tilstrekkelig til å nekte samvær”.79
76 Adele Johansen mot Norge, avs. 84
77 Lindboe (2012), s. 115
78 Stang (2018), s.19
79 Rt 1998 s.787 på s. 791
30
Det fremkommer ikke av ordlyden i bvl § 4-19, 2.ledd, 1. pkt hva som skal til for å kunne beslutte samværsnekt. Ordlyden gir imidlertid anvisning på en skjønnsmessig vurdering, hvor det heter at fylkesnemnda ”kan” bestemme, at det av hensyn til barnet ikke skal være sam-vær. Bestemmelsen må tolkes i lys av bvl § 4-1, hvoretter det må legges avgjørende vekt på hensynet til barnets beste.
Jeg skal i det følgende drøfte hva som følger av rettens og fylkesnemndas praksis i anledning
Jeg skal i det følgende drøfte hva som følger av rettens og fylkesnemndas praksis i anledning