Samværsnekt etter bvl §4-19, 2.ledd. Med utviklingstrekk i nyere praksis.
Hvor mye som skal til for å beslutte samværsnekt?
Kandidatnummer: 622 Leveringsfrist: 25.04.2019 Antall ord: 15762
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Problemstilling: Hvor mye som skal til for å nekte samvær ... 2
1.2 Fremstilling videre ... 2
1.3 Avgrensning ... 3
2 GRUNNLEGGENDE PRINSIPPER PÅ BARNEVERNRETTENS OMRÅDE .... 4
2.1 Prinsippet om barnets beste ... 4
2.2 Det biologiske prinsippet ... 5
2.3 Mildeste inngrepps prinsippet ... 6
2.4 Legalitetsprinsippet ... 6
3 RETTSKILDER PÅ BARNEVERNRETTENS OMRÅDE ... 6
3.1 Innledning ... 6
3.2 Internasjonale rettskilder og samværsnekt ettr bvl§ 4-19, 2. ledd ... 8
3.3 Høyesterett dømmer i siste innstans ... 12
4 KORT OM OMSORGSOVERTAKELSE ETTER BVL §4-12 ... 12
4.1 Omsorgsovertakelse etter bvl § 4-12 - vilkår ... 13
4.2 Konsekvenser av omsorgsovertakelse ... 15
5 SAMVÆRSRETT ETTER BVL § 4 -19, 1 LEDD ... 15
5.1 Samvær: definisjon ... 16
5.2 Samværssubstitutter ... 17
5.3 Tilsyn. Adgangen til å knytte vilkår ... 18
5.4 Omfang. Hensyn ved fastsettelse av samvær ... 19
5.4.1 Plasseringens formål og varighet ... 20
5.4.2 Forholdene ved barnet ... 22
5.4.3 Forholdene ved foreldre ... 24
5.4.4 Samværenes kvalitet ... 25
5.4.5 Konfliktnivå rundt samværene ... 25
ii
5.4.6 Bortføringsfare ... 26
6 SAMVÆRSNEKT ETTER BVL § 4-19, 2 LEDD ... 26
6.1 Utgangspunkt ... 26
6.2 Betydning for tilbakeføring ... 28
6.3 Hvor mye som skal til for å nekte samvær? ... 29
6.4 Adele Johansen - saken ... 30
6.5 Konklusjon: spesielle og sterke grunner ... 32
7 SPESIELLE OG STERKE GRUNNER. NYERE PRAKSIS ... 32
8 RETTSPOLITISK - BEHOV FOR ENDRINGER? ... 46
LITTERATURLISTE ... 48
1 1 Innledning
I FNs Barnekonvensjon (BK) art 3, nr. 2 heter det:
”Partene påtar seg i sikre barnet den beskyttelse og omsorg som er nødvendig for barnets triv- sel, idet det tas hensyn til rettighetene og forpliktelsene til barnets foreldre, verger eller andre enkeltpersoner som har det juridiske ansvaret for ham eller henne, og skal treffe alle egnede, lovgivningsmessige og administrative tiltak for dette formål”.
Norge er forpliktet etter BK og har således påtatt seg en forpliktelse til å sikre barnet den nød- vendige beskyttelse og omsorg som er nødvendig for barnets trivsel.
Også i formålsparagraf til barnevernloven (bvl) § 1-1 heter det:
”Formålet med denne lov er
- å sikre at barn og unge som lever under forhold som kan skade deres helse og utvik- ling, får nødvendig hjelp og omsorg til rett tid,
- å bidra til at barn og unge får trygge oppvekstsvilkår”.
Vårt samfunn er bygd slik at foreldre selv drar omsorg for sine barn. Imidlertid kan det oppstå situasjoner hvor foreldre av forskjellige grunner ikke kan ta seg av barn på en tilfredsstillende måte. Da kan myndighetene stille med hjelpetiltak.
Tall fra SSB viser at det i 2017 var 55697 barn med barnevernstiltak.1
Foreldrene kan også i visse tilfeller fratas omsorg for sine barn. I visse tilfeller kan også sam- vær mellom barn og foreldre nektes.
Samværsnekt er et svært inngripende tiltak både ovenfor foreldre og barn, noe som gjør at temaet fortjener stadig oppmerksomhet. Norge ble også en rekke ganger dømt i EMD for sin praktisering av samværsnekt og nylig i Jansen mot Norge – saken av 2018.2
Tatt i betraktning min personlige interesse for pedagogikk og barnepsykologi, ble følgende tema for min masteroppgave valgt:
Samværsnekt etter bvl §4-19, 2. ledd, med utviklingstrekk i nyere praksis.
1SSB, Barnevern (sitert 5.4.2017)
2 Jansen mot Norge
2 1.1 Samværsnekt - problemstilling
Samtidig som fylkesnemnda fatter vedtak om omsorgsovertakelse skal fylkesnemnda ta stil- ling til samværsspørsmålet, jf. bvl § 4-19, 2.ledd, 1. pkt.
Etter bvl § 4-19, 2.l.,1. pkt er det også adgang til å fatte vedtak om samværsnekt.
Problemstillingen for denne masteroppgaven blir:
Hvor mye som skal til for å beslutte samværsnekt etter bvl § 4-19, 2.l., 1. pkt Dette i lys av nyere praksis.
1.2 Fremstilling videre
Jeg drøfter oppgavens kjernetema – samværsnekt i pkt. 6; samt hvor mye som skal til for å nekte samvær i pkt. 6.3
For å sette tema samværsnekt i sin rette kontekst, behandler jeg tema samværsrett, herunder definisjon av begrepet samvær, hvem som har kompetanse for å ta stilling til samværsspørs- målet, samværets omfang, substitutter, samvær under tilsyn, etc i pkt. 5.
Jeg gir kort skjematisk fremstilling av vilkårene for omsorgsovertakelse etter bvl § 4-12 i pkt.
4. Dette bl a fordi grunnen til omsorgsovertakelse kan også etter omstendigheter utgjøre grun- nen for samværsnekt og være bestemmende for samværets omfang.
Innledningsvis skriver jeg kort om noen av de grunnleggende prinsipper på barnevernrettens- området i pkt 2, samt skisserer kort rettskildesituasjonen på barnevernets området i pkt. 3.
I pkt 7 gjennomgår jeg hva som i praksis blir ansett som sterke og spesielle grunner og be- grunner samværsnekt. Jeg gjennomgår et utvalg av Høyesterettsdommer som gjelder sam- værsnekt for tidsperiode 2000 - 2018, et tilfeldig utvalg av lagmansrettsdommer som gjelder samværsnekt for perioden 2017 og 2018, en dom fra tingretten fra 2013, samt en senere EMD avgjørelse av 2018 i sak Jansen mot Norge.
Det er ellers gjennom hele avhandlingen vist til og sitert fra både Høyesterettsdommer, noen lagmannsrettsdomer, fylkesnemndas vedtak og avgjørelser fra EMD. På grunn av dommens
3
sentrale betydningen på barnevernets område er dommen fra EMD i Adele Johansen - saken gjennomgått separat i pkt. 6 om samværsnekt.
Jeg avslutter masteroppgaven med noen rettspolitiske betraktninger i pkt. 8.
1.3 Avgrensning
I det følgende behandler jeg samværsspørsmålet, herunder samværsnekt etter bvl § 4-19, i tilknytning til omsorgsovertakelse etter bvl § 4-12.
Jeg avgrenser således fremstillingen i denne avhandlingen mot samværsspørsmålet ved mid- lertidige vedtak i akuttsituasjoner etter bvl § 4-6, samt mot foreløpige vedtak etter bvl § 4-9.
Fremstillingen er også avgrenset mot samværsordninger ved plassering utenfor hjemme som hjelpetiltak etter bvl § 4-4: atferdstiltak etter bvl § 4-4, 5 ledd og frivillig plassering utenfor hjemmet etter bvl § 4-4, 6.ledd.
I bvl § 4-19, 3. ledd er adgangen for samvær med andre enn forelde regulert.
Ved lov 1. des. 2006 nr. 65 ble det foretatt vesentlige innskrenkninger i hvem som i tillegg til foreldre kan kreve samvær etter bvl § 4-19.3 Andre enn foreldre har ingen lovfestet rett til samvær, men kan fremsette krav for fylkesnemnd om samvær, jf. bvl § 4-19, 3. ledd. Dette kan være barnets slektninger: besteforeldre, søsken eller andre nærstående som barnet har en nær tilknytning til. Jeg avgrenser oppgaven mot retten til samvær med andre sletninger eller andre nærstående som barnet har tilknytning til.
Bvl §4-21 gjelder opphør av omsorgsovertakelse. Barnet skal tilbakeføres til sine biologiske foreldre når foreldre kan sørge for tilfredsstillende omsorg. Bvl § 4-21, 2.ledd oppstiller unn- tak fra dette utgangspunktet. Unntaket baserer seg på hvorvidt barnet kan få ”alvorlige pro- blemer” ved evt. tilbakeføring grunnet barnets tilknytningen til sine nye omsorgspersoner.
Samværsnekt med biologiske foreldre har således direkte relasjon til denne bestemmelse og kan utgjøre en effektiv stopper for tilbakeføringen. Jeg avgrenser imidlertid avhandlingen mot reglene om tilbakeføring.
Bvl § 4-20 regulerer adgang til adopsjon av barn under omsorg.
I motsetning til andre tiltak etter barnevernloven er adopsjon ikke midlertidig, men bryter endelig alle rettslige bånd mellom barn og biologiske foreldre.4
3 Lindboe (2012) s. 119
4 Lindboe (2012) s. 128
4
I Rt 1997 s 534 ble samværet med biologisk mor ansett som så verdifullt at det ble bestemt at 2 barn ikke blir adoptert bort.5 I 2010 ble bvl § 20 –a tilføyet om besøkskontakt etter adop- sjon. Denne avhandlingen avgrenser mot behandlingen av adopsjon og besøkskontakten etter adopsjonen.
Bvl §24 slår fast at nemndas vedtak kan bringes inn for tingretten etter reglene i tvl kap 36.
I tvl§ 36-1 heter det at reglene i tvl kap 36 gjelder søksmål som etter særskilt lovbestemmelse kan reises for rettslig prøving av administrative vedtak om tvang mot personer.
Inngrepenes særlig tyngende karakter og skjerpede rettssikkerhetskrav gjør at det for rettslig prøving gjelder spesielle regler på dette området.
Denne avhandlingen avgrenses imidlertid mot prosessregler.
2 Grunnleggende prinsipper på barnevernrettens område Det finnes noen grunnleggende prinsipper på barnevernrettens området. Jeg skal her kort drøfte noen av de sentrale prinsippene.
2.1 Prinsippet om barnets beste
Hensynet til barnets beste er et sentralt prinsipp på barnevernets området og kommer bl a til uttrykk i flere lovtekster.
I BK art 3 nr. 1 heter det:
”Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsor- ganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.”
Hensynet kommer også til uttrykk på Grunnlovsnivå i §104, 2. ledd, hvor det heter at ”ved handlinger og avgjørelser som berører barn skal barnets beste være et grunnleggende hensyn”.
I bvl § 4-1 heter det:
”Ved anvendelse av bestemmelsene i dette kapitlet skal det legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til beste for barnet. Herunder skal det legges vekt på å gi barnet stabil og god voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen”. jf. bvl § 4-1.
5 Rt 1997 s 534
5
Synet på hva som er barnets beste er under stadig utvikling og er avhengig og gjenspeiler samfunnets syn på barn, deres behov, etc. Barnets beste er således et dynamisk begrep som utvikler seg i takt med utviklingen i barnepsykologien, barnepedagogikken og andre fag som kan være med på å utforme begrepet.
Barnets uttalerett kan også bli sett som uttrykk for prinsippet om barnets beste. Ved å uttale seg får barnet anledning til selv å forme sin egen mening og formidle sitt syn på sak som be- rører barnet. Barnets uttalerett er lovfestet i bvl §6-3, 1.ledd, jf. BK12, jf. Grl § 104. Det føl- ger av bestemmelse i bvl § 6-3, 1.ledd at barn som er fylt 7 år, men også yngre barn, som kan danne seg egne synspunkter skal informeres og gis anledning til å uttale seg. Dette gjelder også ved samværsspørsmål. Barnet har ingen plikt til å uttale seg. Barnets uttalerett medfører heller ikke at barnet gis anledning til eller legges ansvar for å avgjøre egen sak. Barnets me- ning tillegges imidlertid vekt etter barnets alder og modenhet.
Også når det gjelder prosessuelle spørsmål, kan prinsippet til barnets beste vektlegges.6 2.2 Det biologiske prinsippet
I vårt samfunn er det vanlig at barna vokser opp hos sine biologiske foreldre.
Det anses som verdifullt for barn å vokse opp hos sine biologiske foreldre. Dette fordi det ofte eksisterer en nær følelsesmessig tilknytning mellom biologiske foreldre og barnet, men også fordi denne tilknytningen gir barnet følelse av kontinuitet i livet.7 Om barnet vokser opp hos andre omsorgspersoner enn de biologiske foreldre anses det som verdifullt at barna kjenner sine biologiske foreldre eller i det minste har kjennskap til sitt opphav.
EMD har i flere avgjørelser uttalt at det overordnede formålet etter omsorgsovertakelse er å gjenforene de biologiske foreldre og barnet. 8
Fordi det biologiske prinsippet anses som grunnleggende prinsipp på barnevernrettens områ- det og barnet primært skal vokse opp hos sine biologiske foreldre, er det først og fremst gjen- nom hjelpetiltak at barnets omsorgssituasjon skal bedres. ”Hjelp skal primært gis hjemme, og plassering skal være siste alternativ”.9
6Rt 2004 s. 1300
7 Ot. prp. nr. 44 (1991-1992), s.51
8 Adele Johansen mot Norge, avs. 78
9 St. meld. nr. 40 (2001-2002), s. 15.
6 2.3 Mildeste inngreps prinsipp
Prinsippet innebærer at det mildeste inngrepet skal velges dersom dette kan være nok til å gjøre barnets omsorgssituasjon tilfredsstillende.
Klarest uttrykkes hensynet til mildeste inngreps prinsipp i bvl § 4-12, 2.ledd. Det følger eks- plisitt av bestemmelsen i bvl § 4-12, 2.ledd at et vedtak om omsorgsovertakelse ikke kan tref- fes dersom det kan skapes tilfredsstillende forhold for barnet ved hjelpetiltak etter bvl § 4-4 eller ved tiltak etter bvl § 4 -10 eller § 4 – 11, jf. bvl § 4-12, 2. ledd.
Av og til kan barnets omsorgssituasjon være så alvorlig at det kan være klart at mildere tiltak ikke kan føre frem, slik at omsorgsovertakelse blir det tiltaket som skal velges. Det er ikke oppstilt noe vilkår i loven om at mildere tiltak alltid først skal være forsøkt.10
2.4 Legalitetsprinsippet Grunnloven §103 slår fast:
”Myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov.”
Dette er uttrykk for legalitetsprinsippet som er blitt kodifisert i 2014.
Inntil 2014 ble det antatt at legalitetsprinsippet hadde Grunnlovens rang i kraft av konstitusjo- nell sedvanerett.
Legalitetsprinsippet innebærer ikke at regelen nødvendigvis må stå i loven, men at hjemmel- skjeden må kunne tilbakeføres til en lov, gitt av Stortinget.
Jo mer tyngende inngrepet overfor borgerne er, desto klarere må lovhjemmelen være.
3 Rettskilder på barnevernrettens område 3.1 Innledning
10Ofstad (2015), s. 152.
7
For å finne frem til rettsreglenes innhold, må man finne frem til de relevante rettskilder.
Rettskilder på barnevernrettens området er i utgangspunktet de samme som på andre rettsom- råder. Lovtekst, forarbeider, rettspraksis, traktater, reelle hensyn – det man bygger på for å ta standpunkt til rettsspørsmål.11
Imidlertid har hvert rettsområdet sine særpreg. Dette har også rettskildebildet på barnevernret- tens område. Jeg viser til dommenes prejudikatverdi på dette rettsområdet i pkt. 3.3 i denne avhandlingen om betydningen av Høyesterettsavgjørelser. For spørsmålet om samværsnekt, herunder - hva som skal til for å nekte samvær - får Høyesterettspraksis sentral betydning.
Lov 17 juli 1992 nr 100 om barneverntjenester er gjeldende lov og den sentrale rettskilden på barnevernrettens område. Loven har erstattet lov av 1953 om barnevern. I disse dager forelig- ger det imidlertid et utkast til ny barnevernlov med tilhørende forarbeider. Loven av 1992 ble endret en rekke ganger i årenes løp, og det finnes ledsagende forarbeider til disse endringene i tillegg til de opprinnelige forarbeidene til loven.
Bestemmelsen som regulerer spørsmålet om samværsrett er bvl § 4-19:
” Barn og foreldre har, hvis ikke annet er bestemt, rett til samvær med hverandre.
Når det er fattet vedtak om omsorgovertakelse , skal fylkesnemnda ta standpunkt til omfanget av samværsretten, men kan også bestemme at det av hensyn til barnet ikke skal være noe samvær. Fylkesnemnda kan også bestemme at foreldrene ikke skal ha rett å vite hvor barnet er”.
Hjemmelen for å beslutte samværsnekt er bvl § 4-19, 2 ledd, 1.pkt.
Ordlyden i bvl § 4-19, 2.ledd, 1. pkt er ikke oppklarende og gir ikke holdepunkter for hva som skal til for å beslutte samværsnekt. Da ordlyden ikke gir noen holdepunkter for bestem- melsens nærmere forståelse, må man undersøke andre rettskildefaktorer.
Rettspraksis blir her som sagt en sentral rettskildefaktor. Det er imidlertid fylkesnemnder for barnevern og sosiale saker som avgjør i første instans bl a spørsmålet om omsorgovertakelse, samværsrett og samværsnekt. Fylkesnemnda er domstolslignende organ, som består av en eller flere ledere som fyller vilkårene til dommere, et utvalg av fagkyndige, og et alminnelig
11 Mestad (2009) s. 5.
8
medlemsutvalg. jf. bvl § 7-2. Selv om vekten av forvaltningspraksis kan være omdiskutert, er det enighet om at forvaltningspraksis ikke har stor vekt.12 Således til tross for at fylkesnemn- da er faglig kompetent organ, blir ikke vekten av fylkesnemndas avgjørelser tillagt stor vekt.
Det finnes en del juridisk litteratur på område. Hvilken vekt juridisk teori har som selvstendig rettskilde er omdiskutert.
Norge har påtatt seg en del folkerettslige forpliktelser gjennom konvensjoner, jf. bl a Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) og FNs konvensjon om barns rettigheter (BK) som er mest relevante på barnevernrettens området. Jeg behandler norske internasjonale for- pliktelser og deres betydningen for avhandlingens problemstilling i pkt 3.2.
3.2 Internasjonale rettskilder og samværsnekt etter bvl §4-19 andre ledd Barnets og foreldrenes rett til familieliv er forankret i Europeiske menneskerettskonvensjo- nen, EMK art 8. Etter bestemmelsen har ”enhver” rett til respekt for sitt familieliv, både voksne og barn. Etter omsorgsovertakelsen består i utgangspunktet retten til familieliv.13 Samværsretten både for foreldre og barn er således forankret i EMK art 8. Men også Barne- konvensjonens, BK art 9 nr 3 forankrer retten til samvær for barn.
I BK art 9 nr 3 heter det:
”Partene skal respektere den rett et barn som er atskilt fra en eller begge foreldre har til å opp- rettholde personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldrene regelmessig, med mindre dette er i strid med barnets beste”.
Menneskerettigheter er bestemmelser som stiller grunnleggende krav til individenes rettsstil- ling.14 I Grunnloven § 92 heter det at norske myndigheter skal respektere og sikre menneske- rettighetene, slik som de er lovfestet i Grunnloven eller i bindende for Norge traktater. Også Grunnlovens § 102 om retten til privatliv og §104 om barns krav på respekt av sin menneske- verd er med på å synliggjøre betydningen av menneskerettighetene for norsk rettsanvendelse.
12 Bendiksen (2006) s. 34.
13 NOU 2016:16, pkt 13.4
14 Opsahl (2009), s. 817
9
Det er ikke knyttet egen domstol eller håndhevingsorgan til FN konvensjonen om barnerettig- heter. Til EMK er det knyttet individklagerett og enkeltpersoner kan klage statene inn for EMD:
I Art 34 i EMK heter det:
”The Court may receive applications from any person, non–governmental organisation og group of individuals claiming to be the victim of a violation by any of the High Contracting Parties…”.
Alle nasjonale rettsmidler må være oppbrukt, før man kan klage til EMD, jf. EMK art 35.
For å finne frem innholdet i konvensjonenes bestemmelser må konvensjonene tolkes.
I Wien konvensjonen om traktatretten av 1969 er reglene om traktattolkning kodifisert. Regler om tolkning av traktater i Wien – konvensjonens (art 31-34) følger stort sett samme prinsipper som man er kjent med fra rettskildelære og som anvendes ved tolkning av lover.15
EMD tolker EMK i siste instans og har således siste og avgjørende ord i hvordan konvensjo- nen skal tolkes. Saker om samværsnekt prøves for EMD etter EMK art 8. EMD tolker kon- vensjonen dynamisk og slik at bestemmelsene i konvensjonen til enhver tid best mulig ivare- tar bestemmelsenes formål. Konvensjonen blir således et levende instrument og innholdet i bestemmelsene blir utviklet i takt med samfunnsutviklingen og ledsagende utvikling av opp- fatningene i samfunnet.
Til tross for at Norge er forpliktet folkerettslig, kan ikke Norge anvende konvensjonenes be- stemmelser om menneskerettighetene direkte i sin nasjonal rettshåndhevelse. Norge anser nemlig det nasjonale og det folkerettslige rettssystemet som to adskilte rettssystemer, noe som kalles for dualisme. For at folkerettslige regler skal kunne anvendes i det nasjonale rettssys- temet må de gjennomføres. Gjennomføringen skjer med inkorporasjon (når konvensjonens tekst i sin helhet blir inkorporert eller henvist til) eller transformasjon (når tilsvarende regel blir innført i nasjonal lovgivning).
Ved menneskerettsloven av 21. mai 1999 nr 30 er fem menneskerettskonvensjoner, bl a Euro- peiske menneskerettskonvensjonen (EMK) og FN barnekonvensjonen (BK), inkorporert i norsk rett, jf. mrl § 2.
I mrl § 2 heter det om bl a EMK og BK:
15 Opsahl (2009) s. 803.
10
”Følgende konvensjoner skal gjelde som norsk lov i den utstrekning de er bindende for Nor- ge…”
I mrl § 3 er det sagt at:
”Bestemmelsene i konvensjoner og protokoller som er nevnt i §2 skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning”.
Da bestemmelsene i EMK er gjeldende rett for Norge, og i tilfelle motstrid skal gå foran na- sjonale bestemmelser, er EMD sin praksis i tilknytning til EMK art 8 betydningsfull for hvil- ket innhold reglene om samværsnekt har etter bvl §4-19, 2. ledd, samt for problemstillingen i denne avhandlingen:
”Hvor mye som skal til for å kunne nekte samvær?”
I EMK art 8 heter det:
1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.
2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uor- den eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.
Samværsnekt er i prinsippet, i utgangspunktet forbudt etter EMK art 8 nr 1, men må legitime- res utfra EMK art 8 nr 2. Det følger av EMK art 8 nr 2 at inngrep i samværsrett kan foretas.
Det er imidlertid visse vilkår som må være oppfylt. Således kan statene etter EMK art 8 nr 2 foreta et inngrep i samværsretten hvis det foreligger en lovhjemmel i nasjonal lovgivning for å foreta et slik inngrep, hvis det er nødvendig i et demokratisk samfunn, samt hvis inngrepet tjener visse formål angitt i bestemmelsen, jf. EMK art 8 nr. 2.
EMK art 8 nr 2 oppstiller således et unntak fra hovedregelen i EMK art 8 nr 1 som oppstiller hovedregelen om at ”enhver” har rett til familieliv, herunder samværsrett. Et inngrep kan være forholdsmessig og nødvendig i den konkrete sak.16
16 Ofstad (2015) s. 468
11
Etter bestemmelsen i EMK art 8 nr 2 må inngrepet skje ”i samsvar med loven”. Det at inngre- pet må skje i samsvar med lov er i tråd med legalitetsprinsippets krav om hjemmel i lov for at staten skal kunne gjøre inngrep i borgernes rettssfære. Jeg viser her til det som er sagt om legalitetsprinsippet i pkt. 2.4 i denne avhandlingen.
Lovhjemmelen for å beslutte samværsnekt er bvl § 4-19, 2.ledd, 1.pkt. Da samværsnekt er et svært tyngende inngrep, skjerpes kravet til kvaliteten for lovhjemmelen. Ordlyden i bvl § 4- 19, 2.ledd er taus for hva som skal til for nekte samvær. Det er da ikke kan være enkelt for borgere å forutberegne sin rettsstilling etter bestemmelsen. Spørsmålet som kan stilles er om bvl §4-19, 2. ledd tilfredsstiller kravet til lovhjemmel, i den forstand at den er tilstrekkelig klar, tatt i betraktning inngrepets alvorlig karakter.
De formålene norske myndigheter forfølger ved samværsnekt etter bvl § 4-19 kan utledes av barnevernslovens formålsparagraf, bvl § 1-1:
”Formålet med denne lov er
- å sikre at barn og unge som lever under forhold som kan skade deres helse og utvik- ling, får nødvendig hjelp og omsorg til rett tid,
- å bidra til at barn og unge får trygge oppvekstsvilkår”.
For EMD blir det ofte påberopt vilkåret i EMK art 8 nr. 2 om at inngrepet ikke er nødvendig i et demokratisk samfunn. Kravet til nødvendighet innebærer etter EMDs praksis at det forelig- ger presserende samfunnsbehov som inngrepet avhjelper, samtidig som det ikke er mulig å avhjelpe behovet med mindre inngripende tiltak. Inngrepet må være forholdsmessig, og såle- des nødvendig i et demokratisk samfunn.
I en sak for EMD, Jansen mot Norge av 2018 er følgende uttalt om nødvendighetskravet i EMK art 8 nr. 2:
”In accordance with the Courts established case-law, the notion og necessity implies that the interference corresponds to a pressing social need and, in particular, is proportionate to the legitimate aim pursued, regard being had to the fair balance wich has to be struck between the relevant competing interests”.
Etter EMDs praksis tilkjennes statene en viss skjønnsmargin i sin praktisering av EMK art 8.
Når det gjelder spørsmålet om omsorgsovertakelse, er det et spørsmål som er tett knyttet til statenes kulturelle tradisjoner og hvor mye myndighetene tradisjonelt kan blande seg i de pri- vates familieliv. Dette varierer fra stat til stat og EMD utviser tilbakeholdenhet når det gjelder
12
prøvingsintensiteten av spørsmålet om omsorgsovertakelse. Statlige myndighetene er også mye nærmere sine borgere, nærmere bevisvurderingen i de aktuelle sakene som reises for nasjonale domstoler. Prøvingsintensiteten er imidlertid nokså intens når det gjelder ytterligere pålegg, slik som begrensingene i samvær mellom biologiske foreldre og barn.17
I Adele Johansen – saken er dette uttrykt slik:
”Domstolen erkjenner således at myndighetene har et bredt skjønnsmessig spillerom ved be- dømmelsen av nødvendigheten av å overta omsorgen for et barn. Det er imidlertid på sin plass med en nøyere vurdering både av eventuelle ytterliggere pålegg som innskrenkninger i for- eldreansvaret og rett til samvær med barnet…”.18
3.3 Høyesterett dømmer i siste instans
Høyesterett dømmer i siste instans, jf. Grl §88. Høyesterettsavgjørelser er således et sentralt rettskilde for å skaffe seg kunnskap om hva som skal til for å kunne nekte samvær. Dette gjel- der særlig i lys av at det ikke er mye veiledning man kan utlede av forarbeidene om spørsmå- let og heller ikke ordlyden i bvl § 4-19, 2. ledd er oppklarende.
Hensynet til barnets beste, jf. bvl § 4-1, og dermed hva som er og blir den beste løsningen for det konkrete barnet i saken, gjør imidlertid at avgjørelsene på barneverrettens område preges av skjønn i utstrakt grad.
Det ovennevnte påvirker dommenes prejudikatverdi på barnevernrettens området. En dom er således ikke bindende i den forstand at man må komme til samme resultat i en lignende bar- nevernssak, men dommen kan tjene som prejudikat når det gjelder hvilke momenter det er tillatt å trekke inn i vurderingen.19
4 Kort om omsorgsovertakelse etter bvl § 4-12
17 Barne- og familiedepartementet (2008) s. 863
18 Adele Johansen mot Norge, avs. 64
19 Bendiksen (2015) s. 33
13
I bvl § 4-12 er det hjemlet adgang til å beslutte omsorgsovertakelse.
”Omsorgsovertakelse innebærer at barn flyttes fra sine foreldre, og at barneverntjenesten overtar ansvaret for barnets oppvekst”.20
Det at barnet blir flyttet fra foreldre og at det offentlige skal bære hovedansvaret for omsorgen representerer et svært alvorlig inngrep i både barns og foreldrenes livsutfoldelse, samt inn- hugg i deres grunnleggende menneskerettigheter. Omsorgsovertakelse er også et inngrep som fører med seg en del risikoer for barnet.21
I forarbeidene heter det at familiene skal først og fremst få hjelp til å leve og bo sammen.22 Det stilles således strenge vilkår for å vedta omsorgsovertakelse og flytte barnet fra biologiske foreldre, jf. bvl § 4-12.
4.1 Omsorgsovertakelse etter bvl § 4-12 - vilkår
Etter ordlyden i bvl § 4-12 må det foreligge en av situasjonene som er beskrevet i paragrafens første ledd, bokstavene a-d.
Ordlyden i bvl § 4-12, 1. ledd, bokstav a er rettet mot situasjoner, hvor det er ”…alvorlige mangler ved den daglige omsorgen eller den personlige kontakten og tryggheten”. I følge for- arbeidene må situasjonen rundt barnet være vurdert som klart uholdbar. Det er således ikke alle avvik fra vanlige normer og situasjoner som kan utgjøre grunn til omsorgsovertakelse etter dette alternativet.23
Etter bvl § 4-12 bokstav b) kan det treffes vedtak om omsorgsovertakelse,
”… dersom foreldrene ikke sørger for at et sykt, funksjonshemmet eller spesielt hjelpetreng- ende barn får dekket sitt særlige behov for behandling og opplæring”. Særlige omsorgsbehov hos barnet som følge av sykdom eller funksjonshemning ikke i seg selv danner grunnlag for omsorgsovertakelse, men dersom foreldrene ikke imøtekommer barnets særlige behov i en slik situasjon kan det danne grunnlag for omsorgsovertakelse.24 Det er altså foreldrenes mang-
20 Lindboe (2012), s.83
21 Bendiksen (2015), s. 198.
22 Ot. prp. 44 (1991- 1992), s. 41.
23 Ot. prp. nr. 44 (1991-1992) s.110
24 St. meld. nr. 40 (2001-2002), s. 22
14
lende vilje eller evne til å imøtekomme barnets særlige behandlings- eller opplæringsbehov som kan danne grunnlaget for omsorgsovertakelse.25
Etter bvl § 4-19 bokstav c) kan omsorgen overtas
”…dersom barnet blir mishandlet eller utsatt for andre alvorlige overgrep i hjemmet.”
Bokstav c) handler således spesifikt om ” barnemishandling”. Dette alternativet omhandler også seksuelle overgrep.26 Dette alternativet dekkes egentlig av alternativ a). Alternativet er imidlertid viktig som selvstendig alternativ, fordi det synliggjør hvor alvorlig samfunnet ser for vold og overgrep mot barn.27
I alternativ 4, bvl § 4-12 bokstav d) heter det at:
”… dersom det er overveiende sannsynlig at barnets helse eller utvikling kan bli alvorlig skadd fordi foreldrene er ute av stand til å ta tilstrekkelig ansvar for barnet, kan omsorgen overtas.” Etter ordlyden er alternativ d) i bvl § 4-12 en fremtidsrettet bestemmelse og anven- des når barnets helse eller utvikling kan bli alvorlig skadd. Siden vurderingen etter bestem- melsen er en fremtidsvurdering, stilles det strengere krav: både bevismessig og innholdsmes- sig.28
I tillegg til alternative vilkårene i bokstavene a-d i bvl § 4-12, 1.l., oppstiller bvl § 4-12, 2.ledd et tilleggsvilkår om nødvendighet:
”…Et vedtak etter første ledd kan bare treffes når det er nødvendig ut fra den situasjon barnet befinner seg i. Et slikt vedtak kan derfor ikke treffes dersom det kan skapes tilfredsstillende omsorgssituasjon for barnet ved hjelpetiltak etter § 4-4 eller ved tiltak etter § 4-10 eller § 4- 11”.
Omsorgsovertakelse er et alvorlig inngrep og det skal først forsøkes hjelpetiltak. Det er kun hvis hjelpetiltak ikke fører frem eller i utgangspunktet vurderes som ikke tjenlig, at omsorgs- overtakelse kan besluttes.
Etter ordlyden er bvl § 4-12 en ”kan” bestemmelse. Selv om ett av vilkårene etter bestemmel- sen er oppfylt, er det fremdeles opp til vedtaksmyndigheten å beslutte om omsorgen skal over-
25 Lindboe (2012), s. 87.
26 Ot. prp. nr. 44 (1991-1992) s.111
27 Bendiksen (2015), s. 202
28Bendiksen (2015), s. 203
15
tas, jf bvl §4-12, 1.l. Det skal således foretas en avsluttende skjønnsmessig helhetsvurdering.
Hensynet til barnets beste skal tillegges avgjørende vekt, jf. bvl § 4- 1.
4.2 Konsekvenser av omsorgsovertakelse
Vedtaket om omsorgsovertakelse innebærer at barnet flyttes fysisk fra hjemmet.
Men retten til familieliv etter EMK art 8 fremdeles består.29 Dette betyr at barn og foreldre har i utgangspunktet rett til samvær etter omsorgsovertakelse. Evt. innhugg i denne retten må sær- skilt begrunnes.
Omsorgsovertakelse for et barn innebærer ikke samtidig fratakelse av foreldreansvar. Skal foreldreansvaret fratas må det således fattes separat vedtak om det, jf. bvl § 4 – 20,1.ledd:
”Har fylkesnemnda vedtatt å overta omsorgen for et barn, kan fylkesnemnda også vedta at foreldreansvaret i sin helhet skal fratas foreldrene”. Skillet mellom omsorgsovertakelse og fratakelse av foreldreansvar ble opprettholdt i loven for at ikke enhver flytting av barnet fra hjemmet skulle innebære et unødig omfattende inngrep.30
Blir det besluttet omsorgsovertakelse, må det samtidig tas stilling til samværsspørsmålet mel- lom barnet og barnets biologiske foreldre etter bvl §4-19, 2.ledd, 1.pkt. Det kan også besluttes samværsnekt, jf bvl § 4-19, 2.ledd, 2.pkt.
5 Samværsrett etter bvl §4-19, 1.ledd
Før jeg går over til behandlingen av samværsnekt, herunder avhandlingens problemstillingen om hva som skal til for å nekte samvær, vil jeg kort presentere hvem som har kompetanse til å fatte vedtak om samværsrett og evt. beslutte samværsnekt, samværsrettens definisjon, dets substitutter; samt momenter som det tas hensyn til ved fastsettelse av samværsrettens omfang.
I bvl § 4-19 som regulerer samværsrett etter omsorgsovertakelse heter det:
”Barn og foreldre har, hvis ikke annet er bestemt, rett til samvær med hverandre.
29 NOU 2016:16, pkt.13.4
30 Lindboe (2012), s. 104
16
Når det er fattet vedtak om omsorgsovertakelse, skal fylkesnemnda ta standpunkt til omfanget av samværsretten, men kan også bestemme at det av hensyn til barnet ikke skal være samvær.
Fylkesnemnda kan også bestemme at foreldrene ikke skal ha rett til å vite hvor barnet er.”
Etter gjeldende barnevernlov er hovedregelen at barnets og foreldrenes rett til samvær må fastsettes nærmere og utformes av fylkesnemnda.31 Samme organ som fatter vedtak om om- sorgsovertakelse, tar også stilling til og bestemmer omfanget av samvær.
Det heter i bvl §4-18 at når omsorgen for barnet er overtatt, er det barneverntjenesten som har omsorgen for barnet, jfr bvl § 4-18, 1l. Fordi samværsrettens praktisering reiser mange prak- tiske spørsmål ved gjennomføring, kan samværets omfang utformes nærmere av barnevern- barneverntjenesten.32 Barneverntjenesten kan etter dette praktisere samvær i større omfang eller tilrettelegge samvær etter situasjonen og situasjonens utvikling over tid, dog slik at prak- tiseringen skjer innenfor rammer fastsatt av fylkesnemnda.
Fylkesnemnda fastsetter således minimumssamvær og de restriksjonene som evt. skal gjelde for samværet må fremgå av fylkesnemndas vedtak. Evt. ytterligere regulering av samvær i form av begrensning anses som tvang og skal besluttes av Fylkesnemnda.33 Barneverntjenes- ten kan på egen hånd kun iverksette ytterligere begrensninger i samværsretten fastsatt av fyl- kesnemnda under henvisning til nødrett.34
I en sak for lagmannsretten LB-2017-97507, ble følgende uttalt:
”På grunn av barnevernets økende bekymring knyttet til gjennomføringen av samværene og barnas bekymringsfulle reaksjoner etter disse, fattet X barneverntjeneste beslutning 21.september 2017 om bruk av nødrett. På dette grunnlaget ble samvær med begge foreldre besluttet stanset”.35
5.1 Samvær: definisjon
Begrepet samvær er ikke definert i bvl § 4-19:
31 NOU 2016:16, pkt.13.2
32 Ot. prp.nr. 44 (1991-1992), s. 52.
33 Rt 2007 s.1147, Rt 2007 s.1136
34 Ofstad (2015), s. 191.
35 LB-2017-97507
17
”Barn og foreldre har, hvis ikke annet er bestemt, rett til samvær med hverandre”.
Samvær kan innebære at barnet besøker sine foreldre, foreldrene besøker barnet eller at de møtes på et nøytralt sted.36
Det som kommer klart fram av ordlyden er at det er foreldre og barn som har lovbestemt rett til samvær med hverandre. Da barns familieliv tradisjonelt kan inneholde flere familiemed- lemmer enn kun foreldre, kan det spørres om barns rett til familielivet etter EMK art 8 omfat- ter også andre nærstående personer og familiemedlemmer. Således heter det i forarbeidene at familiebegrepet etter EMK art 8 i mange tilfeller vil omfatte en større personkrets enn barnets biologiske foreldre.37 På bakgrunn av dette kan det stilles et spørsmål om dagens lovfestede samværsrett for foreldre i bvl § 4-19, 1.ledd er i samsvar med Norges internasjonale forplik- telser.38
Når det gjelder selve samværsbegrepet, er det i lys av stadig utvikling av kontaktformer særlig gjennom digitale medier, foreslått i forarbeidende til ny lov å benytte begrepet kontakt som beskrivelse på kontakt både i form av samvær eller på en annen måte.39
5.2 Samværssubstitutter
Samværssubstitutter som brev- og telefonkontakt, og dagens samfunns andre (digitale) former for samværsubstitutter kan praktiseres av barneverntjenesten med mindre det strider mot be- grensningene fastsatt av fylkesnemnda.
Omvendt når det gjelder å pålegge ytterligere begrensningene i form av begrensning av brev- eller telefonkontakt, hører dette under kompetansen til fylkesnemnda eller må avgjøres av retten. Barneverntjenesten kan ikke avgrense den retten til samvær som er fastsatt i fylkes- nemnda.40 Dette følger av Høyesteretts kjennelser inntatt Rt 2007 s.1147 og Rt 2007 s.1136, hvor det ble tatt stilling til disse spørsmål når det gjelder begrensingene i brev – og telefon kontakt. Om det er behov for å ytterliggere å nedskjære samvær eller begrense samværsretten
36 Lindboe (2012), s. 109
37 NOU 2016:16, pkt.13.2
38 NOU 2016:16, pkt.13.2
39 NOU 2016, pkt.13.1
40 St. meld. nr. 40 (2001-2002) pkt. 9.6
18
gjennom tilsynsordning eller brev- og telefon kontakt, må fylkesnemnda således få saken til ny behandling.
5.3 Tilsyn. Adgangen til å knytte vilkår
Det fremgår ikke av ordlyden i bvl § 4-19 at det kan besluttes samvær under tilsyn eller knyt- tes andre vilkår til samvær.
Når samværet kan nektes i sin helhet, må man også kunne beslutte et mindre inngripende til- tak, for eksempel som samvær under tilsyn.41 Dette kan også være uttrykk for mildeste inng- reps prinsipp. Når man kan avhjelpe situasjonen ved tilsyn eller andre vilkår knyttet til sam- værsordning, bør det skje fremfor å avskjære samværet helt. Også etter EMK art 8, slik EMD praktiserer det, har statene positiv plikt til å legge forholdene til rette for at biologiske foreldre og barnet skal ha kontakt med hverandre.
Pålegg om tilsyn er restriksjon rettslig sett og oppleves som restriksjon. Samværene får mer kunstig preg. Det blir ikke naturlig å uttrykke sine følelser og være seg selv når man er under konstant observasjon av en tredje person. Imidlertid er det hensynet ti barnets beste som skal være avgjørende.
Tilsyn må være knyttet til at det hefter noe ved den som skal utøve samværet, som gjør at det ikke er trygt for barnet å ha samvær med forelderen alene.42 Kidnappingsfare, foreldrenes psykiske problemer, foreldrenes voldelige opptreden, deres tidligere overgrep mot barnet er noen forhold å nevne. Disse forhold kan gjøre at det ikke er trygt for barnet å være alene med foreldrene. Det foreligger en rekke høyesterettsdommer hvor det var besluttet tilsyn under samvær.43
Fylkesnemnda kan også knytte andre vilkår til gjennomføring av samværene. Det kan f eks knyttes vilkår om at samvær skal finne sted på et nøytralt sted eller at foreldrene pålegges ikke å være ruspåvirket under gjennomføring av samvær.44
41 Bendiksen (2015), s. 227
42 Bendiksen (2015), s 227.
43 Rt 2006 s. 247, Rt 2006 s. 1308.
44 St. meld. nr. 40 (2001-2002) pkt. 9.6
19
5.4 Omfang. Hensyn ved fastsettelse av samvær
Da ordlyden i bvl § 4- 19 er taus når det gjelder hensyn som er relevante ved fastsettelse av samværets omfang, må andre rettskildefaktorer undersøkes.
Begrepet ”vanlig samvær” med tilhørende mengde samvær som man kjenner til fra barnelo- ven er ikke utgangspunktet ved fastsettelsen av samværets omfang etter bvl § 4-19.45
I vedtaket fra fylkesnemnda FNV – 2018-200-TRL heter det:
”Selv om Høyesterett i avgjørelsen Rt 2012-1832, ikke fastslår at det kan trekkes klare gren- ser for hvor mye samvær barn generelt bør ha med sine foreldre, vises det til at nivået i retts- praksis ved langvarig fosterhjemsplasseringer i de fleste tilfeller har variert mellom tre og seks ganger per år”.46
I Høyesterettspraksis formuleres det generelle hensyn som er relevante ved vurdering av sam- værets omfang.47 Lindboe referer til Trude Hauglis doktoravhandling ”Samværsrett i barne- vernssaker” av 1998, hvor hun i kap. 8 omstiller momenter for vurderingen av samværets om- fang.48 Også i forarbeidene heter det at barnets alder, relasjonen barnet har til sine foreldre, om det er forhold ved barnet som kan tilsi at barnet tåler mindre stress og endringer enn andre barn er relevante hensyn ved fastsettelse av samværets omfang.49 Disse forhold blir det gjen- nomgående tatt hensyn til ved fastsettelse av samværets omfang både i rettspraksis og i prak- sis fra fylkesnemndene.
Ved fastsettelse av samværets omfang tar man utgangspunkt i de forhold som dannet grunnla- get for omsorgsovertakelse. Disse forhold påvirker plasseringens formål og varighet og der- igjennom omfanget av samværsretten or biologiske foreldre. Er det f eks mishandling av bar- net som lå til grunn for omsorgsovertakelse etter bvl § 4-12, 1.l., bokstav c, er det et forhold som påvirker vedtakets varighet og formål og kan tale for begrensning av samvær eller sam- værsnekt.
45 Rt 1996 s.1684, s. 1694
46 FNV – 2018-200-TRL
47 Rt 1998 s 787, Rt 2006 s. 247
48 Lindboe (2012), s. 151
49 St. meld. nr. 40 (2001-2002) pkt. 9.6
20
”Omfanget av samværet kan således stille seg annerledes der omsorgsovertakelse skyldes manglende evne eller vilje til å gi barnet forsvarlig omsorg og de tilfellene hvor barnet var omplassert grunnet mishandling, vold, eller seksuelle overgrep”.50
Samme hensyn som er relevante for fastsettelse av samværets omfang kan også etter omsten- dighetene tilsi samværsnekt etter bvl § 4-19,2.ledd. I så tilfelle må disse hensyn være av en slik art eller omfang at man kan snakke om spesielle og sterke grunner. Jeg kommer tilbake til dette i pkt. 7 om spesielle og sterke grunner.
Det skal fastsettes samværets omfang som vurderes riktig utfra forholdene for retten eller nemnda på vedtakstidspunktet. For nemndas vedkommende er det for eksempel i FNV – 2018-200-TRL uttrykt slik:
”Nemnda skal fastsette det samværet som vurderes riktig i dag. Partene kan senere endre samvær hvis de er enige om det, og endringene er til barnets beste”.51
Jeg skal i det følgende se litt nærmere på noen av de hensyn som er relevante for fastsettelse av samværets omfang.
5.4.1 Plasseringens formål og varighet
Grunnen til omsorgsovertakelse påvirker plasseringens varighet og formålet med plasse- ringen. Ut fra varigheten og formålet med plasseringen blir samværsretten bestemt. I forar- beidene er det uttalt at omfanget av samværsretten er avhengig av vedtakets påregnelige va- righet og formålet med vedtaket om omsorgsovertakelse.52
Når plasseringen er kortvarig, og målet med plasseringen er at barnet skal tilbakeføres til sine biologiske foreldre, bør det være mer hyppige og omfattende samvær.53 Kortvarige plasse- ringer kan f. eks skyldes at det er ekteskaps problemer i barnets biologiske familie, foreldre- nes forbigående sykdom eller andre omstendighetene av forbigående karakter. Ved slike uheldige, men forbigående hendelser, er det i utgangspunktet påregnelig med tilbakeføring innenfor relativt kort tid. Da bør barnet ha hyppige samvær med sine biologiske foreldre. Det- te letter tilbakeføringen senere og er til barnets beste, da det gir barnet kontinuitet i barnets liv.
50 St. meld. nr. 40 (2001-2002) pkt. 9.6
51 FNV – 2018-200-TRL
52 Ot. prp. nr. 44 (1991-1992) s. 51
53 Bendiksen (2015), s 220.
21
Ved antatt langvarig omsorgsovertakelse, blir formålet med samværene å gi barnet kjennskap til sitt biologiske opphav og evt. sin kulturell identitet og tilhørighet. Det er da ikke målet til å opprettholde barnets følelsesmessige bånd til biologiske foreldre, men på langt sikt å gi barnet kjennskap til sitt opphav og derigjennom styrke barnets identitet. Særlig når barnet tilhører etnisk minoritet kan samværene med biologiske foreldre være verdifulle for barnet. Tilhø- righet til etnisk minoritet kan tale for at barnet skal ha et visst samvær med biologiske foreld- re, selv om formålet med vedtaket er langvarig omplassering og selv om tilbakeføring ikke er påregnelig. EMD har uttalt følgende om betydningen av barnets tilhørighet til etnisk minori- tetskultur, EMD (2822/16), Jansen mot Norge:
”According to the Court´s jurisprudence it is imperative to consider also the long-term effects which a permanent separation of a child from her natural mother might have. This is all the more so as the separation of A from her mother could also lead to an alienation of A from her Roma identity”.54
Om betydningen av omsorgsovertakelses varighet er det i Rt 1998 s 787 på s. 792 uttalt føl- gende:
”I de tilfellene omsorgsovertakelse antas å være midlertidig og tilbakeføring ventes å finne sted innen rimelig tid, bør det sørges for at kontakten mellom biologiske foreldre og barn hol- des mest mulig vedlike… Hvis tilbakeføring ikke kan påregnes eller en tilbakeføring ligger langt frem i tid, tar samvær sikte på at barnet skal få kjennskap til sitt biologisk opphav med henblikk på eventuell senere tilknytning når barnet vokser til.”55
Også i HR -2017-2015-A, hvor det ikke var snakk om å åpne for et samvær med sikte på å reetablere familielivet, er følgende uttalt:
”Ved vurderingen av om det skal være samvær, er det utelukkende tale om å åpne for et helt begrenset samvær for å sikre en viss minimumskontakt, slik at han gis anledning til å få kjennskapsforhold til foreldre, og de med ham”.56
54 Jansen mot Norge, avs.103
55 Rt 1998 s 787 på s. 792
56 HR -2017-2015-A, avsnitt 65.
22 5.4.2 Forholdene ved barnet
Når barnet blir omplassert, er det viktig at barnet etablerer en trygg og stabil relasjon til sine nye omsorgspersoner. Samværene med biologiske foreldre må ikke være til hinder for at bar- net klarer å etablere slik relasjon til de nye omsorgspersoner, samtidig må barnet kunne vedli- keholde relasjon eller i det minste få kjennskap til sine biologiske foreldre.
Ved vurderingen av samværets omfang spiller forholdene ved barnet selv en sentral rolle. Om barnet er robust og kan tåle noen påkjenninger og forandringer som samværene fort kan re- presentere, kan man ta utgangspunkt i mer omfattende samvær. Er det imidlertid et svekket barn: fysisk eller psykisk, og det antas at ytterliggere påkjenninger ikke er tilrådelig, er man kanskje mer tilbøyelig til å ta utgangspunkt i mer begrenset samvær og skjerme barnet for ytterligere påkjenninger. Samværene skal under enhver omstendighet ikke være til skade for barnets helse og utvikling.
Barnet kan reagere sterkt på samværene, dersom barnet var utsatt for omsorgssvikt tidligere. I en barnefaglig og juridisk utredning ”Samvær etter omsorgsovertakelse” av Elisabeth Gording Stang og Gunn Astrid Baugerud står det følgende om dette:
”Kontakt og samvær med tidligere omsorgspersoner som ikke har klart å ivareta barnets be- hov for nærhet og omsorg, og som også kan ha utsatt barnet for vold eller seksuelle overgrep, vil utvilsomt skape stort stress hos barnet”.57
Når reaksjonene på samværene har en karakter av re-traumatisering, er det viktig for spørsmå- let om samvær. I HR-2017-2015-A gir førstvoterende først definisjon av re-traumatisering som en prosess som innebærer reaktivering av sterke emosjonelle reaksjoner når barnet utset- tes for en traumatisk hendelse på nytt. Deretter fortsetter førstvoterende: ”…dersom en slik reel og aktuell risiko foreligger, vil det kunne være viktig for spørsmålet om samvær”.58 I en sak for Fylkesnemndas FNV-2018-86-MRO, som gjaldt adopsjon og fratakelse av for- eldreansvar, var det besluttet samværsnekt mellom biologisk mor og barnet i påvente av adop- sjonsbevilling. Dette ble begrunnet i at samværene ikke var til barnets beste, idet gutten var et særlig sårbart barn med behov for ro og stabilitet hos sine nye omsorgspersoner og kommende adoptive foreldre. Gutten viste svært sterke reaksjoner på samværene med mor:
57 Stang (2018) s. 31
58 HR-2017-2015-A i avs. 68
23
”Vært samvær med mor fører til så sterke reaksjoner at han blir satt tilbake i sin utvikling, med opptil flere måneder. Han slutter for eksempel å bruke nye ord han har lært, slutter å kle på seg selv slik han nylig har lært, reagerer med mareritt om natten og skriking, med raseriut- brudd og tilsynelatende uforståelig utageringer i dagligdagse situasjoner. Det er svært utford- rende å takle for dem som har omsorg for ham, og det er bekymringsverdig med tanken på at den normale utviklingen forsinkes”.59
Og videre om re-traumatisering:
” Med andre ord: Samvær med mor opprettholder kroppens alarmsystem, ved å reaktivere tidligere kroppslige opplevelser. Hvilke minner som utløses er ukjent, men det som er klart er reaktiveringen er veldig sterk og hemmende for Gutts sunne, aldersadekvate utvikling”.60 Ved vurderingen av barnets beste er det viktig å ta i betraktning både de kortsiktige og de langsiktige virkninger av at barnet får kjennskap til sine biologiske foreldre. Det er naturlig med noen reaksjoner under og etter samværene med biologiske foreldre, men er reaksjonene sterke nok og av mer intens karakter kan det tale for å redusere samværenes omfang eller nek- te samværene helt. På den andre side i et langsiktig perspektiv er det til det beste for barnet at barnet har kjennskap og forståelse for sine biologiske røtter. Dette blir et enda viktigere hen- syn, dersom barnet tilhører etnisk minoritet. Det anses som verdifullt for barnets identitet å kjenne sin etnisk kultur og tradisjoner. Dette kan påvirke barnets identitetsfølelse og gi barnet følelse av gruppetilhørighet.
Vurderingen av samværets omfang skal skje etter en bred skjønnsmessig vurdering, der det skal legges avgjørende vekt på å finne tiltak til barnets beste.61 I denne skjønnsmessige vurde- ringen må man avveie de negative virkningene av samværet mot de positive.62
Lindboe referer til sakkyndig Katrin Koch som formulerer barnets motstridende behov på følgende måte:
”Dersom gutten skal bo i fosterhjem, vil han ha to motstridende behov: dels å opprettholde kontakt med mor og far og deres respektive familier, dels å ha en mest mulig oversiktlig og
59 FNV-2018-86-MRO
60 FNV-2018-86-MRO
61 Rt 2014 s 976, avs.35, 36
62 Bendiksen (2015), s. 221
24
strukturert tilværelse der han får ro til å etablere stabile relasjoner til nye omsorgspersoner og integrere alternative erfaringer”.63
Barnet skal også uttale seg om hvorvidt barnet ønsker samværene med foreldre, hva barnet synes om samværene, etc. jf. bvl §6-3, BK art 3. Det er ofte gjennom sakkyndig arbeid at man får innblikk i hva barnet mener. Barnets mening skal tillegges vekt etter alder og modenhet, men også eter hvor konsekvent og evt ”bastant” meningen er fremsatt.
I lagmannsrettens avgjørelse, FNV – 2019-3-ROG som gjaldt fastsettelse av samvær mellom en 15 år gammel jente og hennes mor, samt spørsmål om samværsnekt for far, ble det lagt vekt på at datteren selv ønsket samvær med far:
”Når det gjelder spørsmålet om samværsnekt har fylkesnemnda lagt stor vekt på As me- ning”.64
I Norge ble det gitt anledning til unge (13-18 år) som bor i fosterhjem til å uttale seg gjen- nom magasinet SamværsProffene (2011). SamværsProffene snakket om mange følelser knyt- tet til samværene: sorg, glede, usikkerhet, uro. De snakket også om at samværene bør ha et enkelt innhold til å begynne med som kan evt. utvides senere, samt at voksne bør snakke med barn om samværene.65
5.4.3 Forholdene ved foreldre
Også foreldrenes personligheter og forhold ved foreldre er av betydning for samværenes om- fang. Foreldrenes karakter, psykisk helse, rusmisbruk, andre forhold rundt foreldrene er rele- vante. Ikke minst foreldrenes evne til å omgås barnet kan tillegges vekt. Om barnet blir hørt og sett av en forelder. Om forelder planlegger samværene og kan få til et samspill med barnet under samværene. Om barnet får adekvat respons på sine henvendelser, og ikke minst adekvat emosjonell respons.
En sak for fylkesnemnda – FNV-2018-65-ROG gjaldt kravet om tilbakeføring av barna.
Kravet førte ikke frem. Det var fastsatt svært begrenset samvær for mor: 2 ganger i året a 1
63 Lindboe (2012), s. 111
64 FNV – 2019-3-ROG
65 Stang, (2018), s.32
25
time, med anledning for barneverntjenesten til å sette inn tilsyn under samvær. Om mors per- sonlighet som begrunnet at barna måtte skjermes for mor, var det uttalt:
”Hun nekter å ha samvær med barna dersom det er tilsyn til stede under samværene. Hun er ikke i stand til å sette seg i barnas behov for trygghet og forutsigbarhet under samværene.
Nemnda mener at mors holdning på dette punkt er utslag for hennes personlighet, med mang- lende evne til samarbeid, til å innrette seg, og ta innover seg hva som vil være til barnets bes- te”.66
Foreldrene som tidligere har begått overgrep mot barnet kan muligens fortsatt utgjøre en trus- sel for barnet ved evt. fremtidige samvær. Også foreldrenes psykiske ustabilitet og truende væremåte kan tilsi begrensing i samvær eller samværsnekt.
I en sak for fylkesnemnda FNV- 2018-200-TRL som gjaldt omsorgsovertakelse og samværs- rett, ble det fastsatt svært begrenset samvær for far: 2 ganger i året a 1 time. Dette var begrun- net i fars væremåte:
”Selv om far har uttalt at han aldri ville kunne gjøre barnet sitt noe, viser historien i forhold til Sønn at far i liten grad evner å se til barnets behov når dette kommer i strid med hans egne behov. I tillegg kommer de risikoer som oppstår når far får alvorlige vrangforestillinger eller symptomer på psykose. Fars ustabilitet og psykiske utfordringer, som også ligger kort tid til- bake tilsier at det foreligger tungtveiende grunner til å sterkt begrense samvær med Far”.67
5.4.4 Samværenes kvalitet
Om det foreligger erfaring fra tidligere samvær mellom biologiske foreldre og barnet kan det gi informasjon om hvordan samværene rent faktisk foregikk og hva slags virkning de hadde på barnet. Barnets reaksjoner etter samværene er av betydning. Det er normalt med noen reak- sjoner etter samværene, men virker samværene forstyrrende for barnet og barnet krever mer tid til å oppføre seg som normalt igjen og falle til ro, kan det være forhold som kan tilsi sam- værenes reduksjon.
5.4.5 Konfliktnivå rundt samværene
66 FNV-2018-65-ROG
67 FNV- 2018-200-TRL
26
Om det er høyt konfliktnivå rundt barnet under samværene eller ved organisering av samvæ- rene, f eks mellom barnets biologiske foreldre og barneverntjenesten, kan dette påvirke kvali- teten av samværene og tilsi at samværene bør begrenses eller evt. avskjæres.
I saken for lagmannsrett LB-2017-97507 beskrives det en situasjon hvor mor som hadde rett til samvær ikke gjennomførte samvær på mer enn ett år grunnet høyt konfliktnivå:
”Etter dette gikk det mer enn ett år til neste samvær, noe som skyldes kommunikasjonspro- blemer og vanskelig samarbeid mellom mor og barnevernet”.68
5.4.6 Bortføringsfare
Om det foreligger kidnappingsfare, er det et forhold som kan tilsi at samværet av hensyn til barnet bør foregå under tilsyn eller avskjæres helt. Kidnappingsfaren var temaet i en sak for Høyesterett i Rt 2014 s 97. Høyesterett har uttalt at for at kidnappingsfare skal tilfredsstille vilkåret om ”spesielle og sterke grunner” for å nekte samvær, må kidnappingsfare være reel og aktuell, jf. Rt. 2014 s 976. Jeg viser til nærmere omtale av denne dommen i pkt. 7 i denne avhandlingen.
6 Samværsnekt etter bvl § 4-19, 2. ledd 6.1 Utgangspunkt
Også etter omsorgsovertakelse eksisterer en rett til familieliv.69 Samværsnekt representerer således et innhugg i grunnleggende menneskerettigheter, både til barn og foreldre.
Fordi det eksisterer en rett til familieliv også etter omsorgsovertakelse, er fylkesnemndas ved- tak om samvær ikke en tildeling av et gode, men en begrensning av en rett, som således må begrunnes: jo mer samværsretten begrenses desto sterkere må grunnene være.70
Skal kontakten nektes helt, må det således begrunnes med spesielle og sterke grunner. Ad- gangen for å beslutte mellomløsninger, f. eks samvær under tilsyn, understrekker også at det skal være så sterke grunner for å beslutte samværsnekt at det ikke kan avhjelpes med at sam- været gjennomføres under tilsyn eller undergis andre vilkår.
68 LB-2017-97507
69 NOU 16:16, s. 9/39
70 Ofstad (2015), s. 182
27
Samværsretten er forankret i det biologiske prinsipp. Fortsatt kontakt med sine biologiske foreldre har en egenverdi for barn.71 Dette bl a fordi kontakt med biologiske foreldre gir bar- net opplevelse av stabil og god voksenkontakt.72 Betydningen av stabil og god voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen fremkommer også direkte av ordlyden bvl § 4-1:
”Ved anvendelse av bestemmelsene i dette kapitlet skal det legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til beste for barnet. Herunder skal det legges vekt på å gi barnet stabil og god voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen.”
Også i praksis blir verdien av samvær med biologiske foreldre vektlagt.73
I Neulinger og Shuruk mot Sveits fra 2010 (EMD - 2007-41615) heter det at barnets interesser har 2 sider og videre at ” På den ene siden må barnets bånd til familien bare brytes ”in very esceptional curcumstances”. På den andre side er det også klart i barnets interesse å sikre det utvikling i et sunt miljø, og foreldre kan ikke ha rett etter EMK artikkel 8 til tiltak som skader dets helse eller utvikling”.74
Til tross for at det generelt anses som verdifullt for barnet å ha kontakt eller i det minste kjenne sitt biologiske opphav, kan det foreligge omstendigheter som etter konkret vurdering kan tilsi å avskjære kontakten helt.
Det er i utgangspunktet samme hensyn som taler for å redusere samvær eller tilsier samvær under tilsyn, som kan tilsi at samværet nektes helt. Jeg viser til pkt. 5.4 over om hensyn ved fastsettelse av samværets omfang. For å nekte samvær må imidlertid disse forhold være av slik art eller omfang at det ikke er forsvarlig å utsette barnet for samværene. De negative virk- ningene ved samværene må overveie de positive.
Forholdene ved barnet, forholdene ved foreldre, konfliktnivå mellom de involverte, situasjo- nen rundt og årsak til omsorgsovertakelse kan alle utgjøre relevante hensyn ved vurderingen.
Det er klart at det er en vanskelig og sammensatt vurdering som skal til for å ta stilling til om det skal være samvær med de biologiske foreldrene i dette konkrete barnets liv, eller kontak- ten skal brytes helt. Forskjellen mellom ett samvær i året og intet samvær er enorm. Hver en-
71 Ofstad (2015), s. 178
72 Ot. prp. nr. 44 (1991-1992), s. 51
73 Rt 1990 s 1274, 1991 s 557, 1997 s 534
74 Neulinger og Shuruk mot Switzerland
28
kel sak skal vurderes konkret og tross generelle føringer, er det stor variasjon mellom invol- verte barna, foreldre og situasjoner. En bred skjønnsmessig vurdering skal foretas og motstri- dende hensyn avveies mot hverandre. Hensynet til barnets beste skal tillegges avgjørende vekt, jfr. bvl § 4-1, jf. BK art 3. Ved konflikt mellom hensynet til barnet og hensynet til for- eldrene, skal hensynet til barnet likevel være avgjørende.75
6.2 Betydning for tilbakeføring
Blir samværet nektet blir det senere vanskelig, om ikke utelukket, å tilbakeføre barnet til bio- logiske foreldre etter bvl §4-21. Omsorgsovertakelse skal opphøre og barnet tilbakeføres
”…når det er overveiende sannsynlig at foreldrene kan gi barnet forsvarlig omsorg.”, jf. bvl § 4-21, 1. ledd, 1. pkt. For å kunne vurdere om foreldrene kan sies å være i stand til å tilby
”forsvarlig omsorg”, har barneverntjenesten etter bvl § 4-16 et ansvar for å følge utviklingen til både barnet og foreldre. Barnevernet skal etter denne bestemmelsen ikke bare passivt følge foreldrenes utvikling, men også ”…kort tid etter omsorgsovertakelse kontakte foreldre med tilbud om veiledning og oppfølging”, jf. bvl § 4- 16, 1.l, 3. pkt. Etter bvl § 4-15, 3. ledd er barneverntjenesten også pålagt til å vedta en plan for omsorgssituasjonen til barnet etter at det er fattet vedtak om omsorgsovertakelse.
I bvl § 4-21,l.,2. pkt. er det oppstilt unntak fra hovedregelen om tilbakeføring dersom barnet
”har fått slik tilknytning til mennesker og miljø der det er, at tilbakeføringen kan føre til alvor- lige problemer for barnet om det blir flyttet”.
Tilknytningen til de nye omsorgspersoner blir klart sterkere hvis barnet under omsorgsoverta- kelsen helt avskjæres kontakt med sine biologiske foreldre. Selv om biologiske foreldrene i utgangspunktet på et tidspunkt kan sies å kunne tilby barnet forsvarlig omsorg, blir barnet ikke tilbakeført da barnets tilknytning til de nye omsorgspersoner blir det eneste foreldretil- knytning barnet vedlikeholder, dette i lys av den tapte kontakten med de biologiske foreldre.
Ved å avskjære kontakten mellom barnet og biologiske foreldre helt kan man effektiv forhind- re mulighet for evt. senere tilbakeføring. Særlig samværsnekt tidlig i prosessen, kanskje ved omsorgsovertakelse, kan føre til at tilbakeføringen i praksis blir umuliggjort. Dette gjelder særlig når barnet var lite ved omsorgsovertakelsen.
75 NOU 2016:16, pkt. 13.3.1
29 I Adele Johansen – saken ble følgende sagt om dette:
”…..byretten mindre enn ett år etter 3.mai 1990 fant at klagerens ytre betingelser var bedret i den grad at hun ville ha vært i stand til å gi sin datter en tilfredsstillende oppvekst. Et viktig hensyn for byretten da den avslo å oppheve omsorgsoverføringen var mangelen på kontakt mellom klageren og hennes datter i påvente av saksbehandling, et forhold som var en direkte følge av vedtaket av 3.mai 1990 om å frata klageren retten til samvær”.76
I en nyere sak om samværsnekt for EMD, Jansen mot Norge, hvor Norge ble dømt for kren- kelse av EMK art 8 uttalte Domstolen bl a at lagmannsretten ikke fokuserte på å gjenforene familien, men på å beskytte barnet mot evt. bortføringsfare. Generelt kan det sies at EMD vektlegger hensynet til gjenforening etter omsorgsovertakelsen i større grad enn det man ser i norsk praksis.77
Samvær med biologiske foreldre er en nødvendig forutsetning for tilbakeføringen. Det at samværene rent faktisk fungerer er også en indikasjon på at flere andre forhold rundt barnet fungerer: at foreldrene er motiverte, at samværene fungerer for barnet, at barneverntjenesten gjør sitt for å fremme rammene for familiens reetablering – alle disse faktorene er med på å muliggjøre tilbakeføring.78
6.3 Hvor mye som skal til for å nekte samvær
Bvl § 4-19, 2. ledd 1. pkt. hjemler adgang til å vedta samværsnekt:
”Når det er fattet vedtak om omsorgsovertakelse, skal fylkesnemnda ta standpunkt til omfang- et av samværsretten, men kan også bestemme at det av hensyn til barnet ikke skal være sam- vær.”
I Rt 1998 s.787 på s. 791 heter det:
”Lovens utgangspunkt medfører at varig eller langsiktig omsorgsovertakelse ikke i seg selv er tilstrekkelig til å nekte samvær”.79
76 Adele Johansen mot Norge, avs. 84
77 Lindboe (2012), s. 115
78 Stang (2018), s.19
79 Rt 1998 s.787 på s. 791
