Kort om sakens faktum: Klageren fødte datter desember 1989. Det ble kort tid etter fødselen fattet vedtak om å overta omsorgen for datteren, frata klageren foreldreansvaret, samt plassere datteren utenfor hjemmet på sperret adresse uten rett for klageren til å ha samvær med barnet.
Vedtak ble påklaget til Fylkesmannen uten ønsket resultat og senere brakt inn for domstolene.
19. 09.91 nektet Høyesterett kjæremålsutvalg anken fremmet. Klageren brakt saken inn for EMD og EMDs dom i saken forelå 07.08.1996. Norge ble i denne saken dømt for krenkelse på EMK art 8.
Domstolen tok utgangspunkt i at overtakelsen av omsorgen for et barn normalt bør ses som et midlertidig tiltak som skal oppheves så snart foreldrenes omsorgsevne tillater det. Domstolen uttalte videre at ethvert tiltak når det gjelder midlertidig omsorgsovertakelse bør ha et endelig formål om å forene den biologiske forelderen og barnet.80
Det er ofte slik at foreldrenes interesse vil være å ha fortsatt samvær med barnet. Slik at bar-nets og foreldrenes interesse ofte strider mot hverandre i slike saker. Domstolen uttalte om dette at det må finnes en rimelig balanse mellom foreldrenes og barnets interesser og videre at:
” Ved denne avveiningen vil Domstolen legge spesiell vekt på hva som er best for barnet, noe som avhengig av art og alvor, kan gjøre at foreldrenes interesser må settes til side”.
Samværet med mor ble av norske myndigheter ansett for å være til forstyrrelse av foster-hjemmets etablerte og stabile miljø, samt ble det bl a vist til morens uheldige livstil og
80 Adele Johansen mot Norge, avs. 78.
31
lende samarbeidsevne med myndighetene. Dette anså EMD som relevante hensyn når det gjelder spørsmål om nødvendighet etter art 8 nr. 2, imidlertid var disse hensyn ikke tilstrekke-lige til å begrunne vedtaket om å bryte kontakten mellom moren og barnet.
I pkt 78 i dommen er det videre uttalt at det å nekte rett til samvær er et tiltak som bare bør anvendes i ekstraordinære tilfeller (”exceptional circumstances”) og ”kan bare rettferdiggjøres hvis de er motivert av dominerende hensyn til barnets beste (”overriding requirement to the childs best interests”).81
I Adele Johansen-saken, EMD (1990-17383), ble det oppstilt rettslige normen om spesielle og sterke grunner som siden er blitt lagt til grunn og fulgt opp av Høyesterett, samt gjentatt i flere etterfølgende EMDs avgjørelser. Listen ble lagt veldig høyt for å kunne nekte samvær og bry-te enhver kontakt mellom biologiske foreldrene og barnet.
I Norsk rettspraksis ble det en rekke ganger henvist til uttalelsene i dommen:
I HR 2017 - 2015 –A, uttaler førstvoterende således under henvisning til Rt 2014 s.976 avsnitt 36, at det kreves spesielle og sterke grunner for å nekte samvær og fortsetter:
”…Jeg oppfatter dette som en parallell til EMDs kriterium ”very exceptional circumstances”, som jeg har redegjort for ”.82
Førstvoterende i Rt 2002 s 908 uttaler følgende om norsk Høyesteretts praksis etter Adele Johansen - dommen:
”Norske høyesterettsdommer som er avsagt etter Adel Johansen – dommen, ser ut til å være i samsvar med det som er uttalt der”.83
I Rt 2014 s 976 henvises det til 2 Høyesterettsavgjørelser i avsnittene 36:
”…Med utgangspunkt i EMDs avgjørelser har Høyesterett lagt til grunn at det kreves spesielle og sterke grunner for å nekte samvær, se bl a Rt 2002 s. 908 på s. 913 og Rt 2004 s.1046 av-snitt 49”.
I Adele Johansen – saken konkluderte Domstolen at EMK art 8 ble krenket.
81 Adele Johansen mot Norge, avs. 78
82 HR- 2017-2015- A, avs. 56.
83 Rt 2002 s 908, på side 91
32 6.5 Konklusjon
Hva som skal til for å beslutte samværsnekt?
Listen for å beslutte samværsnekt ligger veldig høyt. Spesielle og sterke grunner må foreligge.
Kravet om spesielle og sterke grunner er oppstilt av Høyesterett og har sin bakgrunn i EMDs praksis, jf. Adele Johansen –saken.84
Å beslutte samværsnekt blir bare et forholdsmessig inngrep etter EMK art 8 nr. 2, dersom det foreligger spesielle og sterke grunner og hensynet til barnets beste tilsier det. I NOU 2016 er dette uttrykt på følgende måte:
”For at foreldrene skal nektes samvær kreves det at det foreligger spesielle og sterke grunner.
Kravet har sitt bakgrunn i EMDs praksis som viser at tiltak som bryter familiebåndene nor-malt bare vil være et forholdsmessig inngrep i retten til familieliv etter EMK art 8 i eksepsjo-nelle tilfeller og dersom det kan begrunnes i et dominerende hensyn til barnets beste”.85 Ensartet norsk praksis legger denne rettslige normen til grunn i avgjørelsene om samværsnekt.
Jeg viser til pkt.7 i denne avhandlingen.
I Rt 2014 s 976 er følgende uttalt om hva som skal til for å beslutte samværsnekt:
”Rettslige normen som skal legges til grunn må være i samsvar med EMK art 8, slik som EMD praktiserer det. Spesielle og sterke grunner må foreligge for å kunne nekte samvær.
Vurderingen av samvær skal skje etter en bred skjønnsmessig vurdering, der det skal legges avgjørende vekt på å finne tiltak til barnets beste”.86
7 Spesielle og sterke grunner. Nyere praksis
I det følgende skal jeg se nærmere på hvilke forhold som ble ansett som ”spesielle og sterke grunner” og begrunnet samværsnekt i praksis. Her gjennomgår jeg et utvalg av nyere
84 Adele Johansen mot Norge, avs. 78
85NOU 2016:16, pkt 13.3.1
86 Rt 2014 s 97, avs. 35,36
33
mannsrettens avgjørelser om samværsnekt fra årene 2017 - 2018, og et utvalg av Høyesteretts avgjørelser om samværsnekt fra årene 2000 til 2018, det blir bare en dom fra tingretten av 2012 som er med i avhandlingen, samtlige hentet fra www.lovdata.no. Jeg ser også på en ny dom fra EMD av 2018, Jansen mot Norge, hvor Norge ble dømt for krenkelse av EMK art 8.
Etter gjennomgang av alle avgjørelser avslutter jeg med å si noen ord om Høyesterettsdom-menes prejudikatverdi og betydning. Lagmannsrettens dommer har generelt lavere vekt, men om det ikke foreligger en Høyesterettsdom som følger opp lagmannsrettens avgjørelse av spørsmålet, får lagmannsrettens dom mer betydning.
Jeg skisserer først noen generelle linjer i hvordan samværsspørsmålet blir vurdert i praksis.
Det varierer fra avgjørelse til avgjørelse om alle momenter i vurderingen blir eksplisitt uttalt, men hovedlinjene i vurderingene er de samme i nokså sikker og ensartet praksis. Jeg ser på i hvilken utstrekning domstolene på ulike nivåer følger den rettslige normen om spesielle og sterke grunner og hvilke forhold som i den konkrete vurderingen av saken er blitt ansett som spesielle og sterke grunner og begrunnet samværsnekt i forskjellige avgjørelser.
Det man utleder av gjennomgått praksis er at i både retts- og forvaltningspraksis blir utgangs-punktet tatt i bvl §4-19, 1.ledd som slår fast at foreldre og barn har rett til samvær med hver-andre etter omsorgovertakelse. Bvl § 4-19 anses som uttrykk for det biologiske prinsippet som ifølge forarbeidene bygger på at det har en egenverdi for barn å opprettholde kontakten med sitt biologiske opphav. Bvl § 4-19, 1.ledd om retten til samvær anses for å være i overen-stemmelse med retten til familieliv som respekteres også etter omsorgsovertakelse etter EMK art 8 nr 1 og BK art 9, jf. mrl §2, Grl §102.
Etter bvl § 4-19, 2. ledd kan det besluttes samværsnekt. I praksis er det lagt til grunn at det skal foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering etter bestemmelsen, hvor hensynet til barnets beste skal være avgjørende, jf. bvl § 4-1, jf. BK art 3, jf Grl §104.
Fra ensartet praksis følger det at grunnet norske folkerettslige forpliktelser skal bvl § 4-19, 2.
ledd praktiseres i overenstemmelse med EMK art 8 nr. 2 hvor samværsnekten i tillegg til å være hjemlet i nasjonal lov, også må legitimeres utfra nærmere angitte formål og være nød-vendig i et demokratisk samfunn.
Kravet til nødvendighet i EMK art 8 nr 2 innebærer at det må foreligge presserende sam-funnsbehov som må kunne avhjelpes med et inngrep som anses som forholdsmessig i et de-mokratisk samfunn.
34
Det som følger av Adele Johansen – saken avsnitt 78 blir gjentatte ganger vist til og sitert i praksis. I avsnitt 78 ble det drøftet temaet som utgjør problemstillingen for denne avhandling-en: hvor mye som skal til for at det kan besluttes samværsnekt. Tiltak som er spesielt vidtrek-kende og som fratar foreldre rett til familieliv med barnet og heller ikke er i samvær med en-delige målet om gjenforening kan, ifølge EMD, kun anvendes i ”ekstraordinære tilfeller” og kan bare rettferdiggjøres hvis de er motivert av ”dominerende hensyn til barnets beste”.
Denne rettslige normen om spesielle og sterke grunner blir lagt til grunn i norsk praksis og etterfølges både av domstoler og i forvaltningen. Det fremgår av praksisen at listen for å nekte samvær ligger høyt. Til tross for at det i praksis følges samme rettslige norm, er det ikke alltid at de materielle avgjørelsene av norsk Høyesterett anses for å være i samsvar med EMK art 8 nr 2, slik som EMD praktiserer den. Norge ble således en rekke ganger dømt for krenkelse av EMK art 8.
Ved gjennomgang av dommene går jeg noe grundigere inn både i beskrivelsen av den faktiske bakgrunn for dommen, og den rettslige rammen rundt problemstillingen slik som førstvote-rende fremstiller det i hver dom, når det gjelder Høyesterettsdommer. Lagmannsrettens og tingrettens avgjørelser blir ikke så grundig fremstilt, men fremstillingen dreier seg snarere om hvordan de konkrete forholdene i saken ble vurdert og om disse tilfredsstilte vilkåret om spe-sielle og sterke grunner.
I Rt 2002 s.908 kom enstemmig Høyesterett til at det forelå spesielle og sterke og grunner for å kunne nekte samvær. Saken gjaldt spørsmålet om hvorvidt en mor som var fratatt omsorgen for sin datter etter bvl § 4-12, skulle nektes samvær. Problemstillingen i saken var således hvorvidt det forelå spesielle og sterke grunner som kunne tilfredsstille de strenge kravene etter bvl § 4-19, 2. ledd, sett i sammenheng med EMK art 8, nr.2.
Kort om faktum: Barnet B ble født 0.0.1996 og på domstidspunktet var barnet 6 år gammel.
Fra høsten 1996 var mor, utdannet sosialantropolog, plaget av depresjon, var isolert sosialt og hadde problemer med å gi barnet tilfredsstillende omsorg. I 1997 fikk barneverntjenesten en rekke bekymringer om barnets situasjon. I 1999, etter anbefaling av sakkyndig, fattet fylkes-nemnda vedtak om omsorgovertakelse. Samværet med datteren ble besluttet til 2 timer hver 6.
uke, hvor bvt kunne beslutte tilsyn under samværene. Saken ble bragt inn for domstolene til rettslig overprøving. I 2001 ble spørsmålet om samværsnekt henvist til behandling i Høyeste-rett.
Førstvoterende har innledende slått fast at saken gjelder spørsmålet om å nekte samvær etter omsorgsovertakelse, samt gjennomgikk kort det prosessuelle utgangspunktet om at domstolen kan prøve alle sider av saken, samt at saken skal vurderes ut fra forholdene på
domstidspunk-35
tet. Dommeren tok utgangspunkt i bvl § 4-19, og ut fra ordlyden i bestemmelsen konkluderte at det er adgang etter bvl §4-19, 2. ledd, 1.pkt å beslutte samværsnekt av hensyn til barnet.
Dommeren uttaler videre at for å kunne bestemme samværsnekt må det foretas en bred skjønnsmessig vurdering i lys av bvl § 4-1, hvor det heter at det skal legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til barnets beste. Førstvoterende viser videre til at skjønnet må utøves under hensyn til EMK art 8 og EMDs praksis i tilknytning til denne bestemmelsen. Videre viser førstvoterende til avsnitt 78 i Adele Johansen-dommen og gjentar den rettslige normen om hvordan spørsmålet om samværsnekt bør vurderes. Førstvoterende uttaler videre at ”nors-ke høyesterettsdommer som er avsagt etter Adele Johansen dommen ser ut til å være i sam-svar med det som er uttalt der” og legger til grunn at det kreves spesielle og sterke grunner for at mor nektes samvær med barnet.87
Etter å ha slått fast det rettslige utgangspunktet går førstvoterende over på å drøfte sakens fak-tum med henblikk på om morens psykiske lidelse og atferd kan utgjøre spesielle og sterke grunner som kan begrunne samværsnekt.
Mor ble av førstvoterende beskrevet på følgende måte:
”Hun (mor) har også ressurser, ikke minst intellektuelt, som kunne representere noe meget verdifullt for B. Men samtidig sliter hun åpenbart med store psykiske problemer. Mors be-handlende psykolog har i bevisopptak for Høyesterett betegnet henne som ”borderline- tilfelle med et svakt ego”. Han uttalte at hun kan ha noen paranoide trekk i pressede situasjoner, at hun har tvangstrekk og kan være selvdestruktiv”.88
Heller ikke samværene fungerte bra:
”Under samværene kom mor i affekt og ble sjalu og sint nå B ikke bekreftet henne som den mest betydningsfulle for henne”.
Dette i lys av at barnet på domstidspunktet er, ifølge førstvoterende, et skadet og sårbart barn, noe som også kan tilbakeføres til ”morens forhold” da barnet bodde hos henne. Barnet kan således ikke utsettes for de påkjenningene samværene med mor representerer.
Førstvoterende konkluderer:
87 Rt 2002 s. 908, s. 913
88 Rt 2002, s.908, s. 913
36
”Det foreligger spesielle og sterke grunner for å bestemme at A ikke har rett til samvær med B, slik at de strenge kravene etter barnevernloven, sett i sammenheng med art 8 i EMK er oppfylt”.
Dommen er enstemmig.
Også i tingrettens dom TOSLO -2012-158533 ble samværet mellom far og sønn nektet grun-net fars personlighet. Etter rettens mening var det en rekke forhold ved fars person som talte for å avskjære samværene helt:
”Retten viser for det første til de opplysningene som kommer om fars temperament og fars erkjennelse av at han er meget hissig. ….Retten viser videre til de avvikende holdningene far har gitt uttrykk for når det gjelder seksuelle forhold. Selv om han verken er siktet eller dom-felt for seksuelle overgrep, har han både i sin rettslige forklaring og i skriftlig innlegg overfor barnevernet erkjent å ha begått seksuelle handlinger overfor en mindreårige jente”.89
Retten anså disse momentene ved fars personlighet for å være slike spesielle og sterke grun-ner som kreves for å beslutte samværsnekt.
Dommen er enstemmig.
I Rt 2004 s.1046 gjaldt saken spørsmålet om foreldrene skal nektes samvær med en 8 år gammelt barn etter omsorgsovertakelse etter bvl § 4-12. Barnet ble tidligere påført omfattende fysiske skader av foreldre, barnet viste sterke reaksjoner på samværene og viste vegring mot samværene. Også her var problemstillingen hvorvidt det forelå spesielle og sterke grunner for at det kunne besluttes samværsnekt etter bvl § 4-19. Enstemmig Høyesterett fant at det forelå
”streke og spesielle grunner” i saken som tilsa at samværet skulle nektes.
Kort om sakens faktum:
I 1997 ble barnet brakt inn på sykehuset i bevisstløs tilstand med bruddskader og blødninger i hodet. Fylkesnemnda vedtok i 1998 at omsorgen skulle overtas. Det ble besluttet samvær med datteren som etter hvert skulle ha omfang på 1 samvær i måneden under tilsyn. Saken ble brakt inn for domstolene. I byrettens dom av 4.3.1999 ble samværet fastsatt til fire timer hver tredje uke med adgang for bvt til å føre tilsyn. Dommen ble anket til Lagmannsretten når det gjaldt samværsspørsmålet med datteren. Lagmannsretten opprettholdt vedtaket. I 2002 ble saken igjen brakt inn for domstolene. Kommunen nedla påstand om at foreldrene ikke skal ha
89 TOSLO -2012-158533
37
rett til samvær med datteren. Byretten besluttet samvær to ganger i året med fire timers varig-het under tilsyn. Borgarting lagmannsrett fastsatte samværene til tre timers samvær to ganger i året under tilsyn. Dommen ble anket til Høyesterett.
Førstvoterende bemerket kort at retten prøver alle sider av samværsspørsmålet og at saken skal avgjøres ut fra forholdene på domstidspunktet. Deretter tok dommeren utgangspunktet i bvl § 4-19 som gir adgang til å bestemme at det ikke skal være rett til samvær, jf bvl § 4-19, 2.l., 1.pkt. Det ble bemerket at det skal foretas en bred skjønnsmessig vurdering i lys av bvl § 4-1 om barnets beste. I avsnitt 47 i dommen setter dommeren norsk regelverk i det internasjo-nale rammeverket og uttaler at bvl § 4-19 må anvendes i samsvar med EMK art 8. Førstvote-rende viser til avsnitt 78 i Adele Johansen-dommen, der det uttales at tiltak som ikke er i sam-svar med mål om gjenforening, kan kun anvendes i ” ekstraordinære tilfeller” og hvis det er motivert av ”dominerende hensyn til barnets beste”. I avsnitt 49 viser førstvoterende til en-stemmig dom inntatt i Rt 2002- 908, hvor det på bakgrunn av praksis fra EMD ble uttalt at det kreves spesielle og sterke grunner for å nekte samvær mellom de biologiske foreldre og bar-net.90
Førstvoterende vurderer så de faktiske forhold i saken. I avsnitt 55 viser dommeren til omfat-tende dokumentasjon i saken om de negative reaksjonene jenta har vist i forbindelse med samværene. Førstvoterende viser til fostermors skriftlige forklaring, hvor fostermor uttaler at jenta ikke gleder seg til samvær med biologiske foreldre på samme måte som hun gleder seg til å møte andre i sosiale sammenhenger.
Fostermor fortsetter:
”Alt fra hun var liten (2 år) merket vi at C ikke viste samme entusiasme over ”besøk” hos sine biologiske foreldre som når vi skulle til andre kjente. ……Vi merket reaksjoner i etter-kant av samvær. C var ofte urolig, særlig ved matinntaket og ved sengetid. Hun kunne søle og rote med maten slik hun ikke gjorde ellers. Vi opplevde det som om hun på flere måter tok et steg tilbake utviklingsmessig . …..”
Førstvoterende går så over til å drøfte betydningen av at barnet uttaler selv at hun ikke ønsker samvær med foreldrene. Gjennom sakkyndige som var oppnevnt i denne sak, mener førstvote-rende at barnet har gitt uttrykk på spørsmålet om samværsrett. Barnet har bl a både vist sterk vegring mot samværene og uttalt at hun ikke ønsket å møte biologiske foreldre. Den sakkyn-dige uttaler om dette følgende:
90 Rt 2004 s1046, avs.47-49
38
” Det som er spesielt med C, er imidlertid at vegringen mot foreldrene er så bastant, og at den later til å ha vært der bestandig, helt fra hun kom til fosterhjemmet”.91
I avsnitt 71 – 75 foretar førstvoterende avveining av motstridende hensyn som foreligger i saken.
I avsnitt 75 konkluderer førstvoterende at de påkjenningene for barnet som en fortsatt sam-værsordning ville innebære er så store at foreldrenes interesser må vike. Her foretar førstvote-rende avveining mellom barnets og foreldrenes interesserer slik det er anvist til i avsnitt 78 i Adele Johansen - dommen: det må finnes en rimelig balanse mellom foreldrenes og barnets interesser, dog slik at spesiell vekt må legges på det som er til det beste for barnet, samt at det under enhver omstendighet ikke skal treffes tiltak som vil skade barnets helse og utvikling.
De særlige forhold som foreligger i denne sak innebærer at ”sterke og spesielle” grunner til-sier at det bør nektes samvær mellom foreldre og barnet.92
Foreldrene fikk ikke rett til samvær med datteren. Dommen er enstemmig.
Også i en sak for lagmannsretten LB-2018-32409 var barnets kraftige reaksjoner på samvær drøftet. Saken gjaldt samværsnekt etter bvl § 4-19, 2. ledd. Problemstillingen var således om forhold ved mor, samt barnets omfattende og sterke reaksjoner på samværene kunne utgjøre spesielle og sterke grunner og føre til samværsnekt. Barnets reaksjoner ble i denne sak be-skrevet på følgende måte:
”Fosterforeldrene beskrevet betydelige reaksjoner hos B i etterkant av samværet. I bilen på vei hjem oppførte han seg annerledes enn han pleide. Han begynte å rope, gråte og kaste ho-det fra side til side. Da de kom hjem, sovnet han hardt og sov lenge, noe han vanligvis ikke gjorde på dagtid. I uker etter samværet sov B dårlig, han gikk opp og ned i vekt og var apa-tisk. Prosessen med å avvenne ham med bleie stoppet opp. Han er i dag fortsatt ikke avvent.
Hans fungering gikk tilbake til å være slik den var da han kom til fosterhjem”.93
Også i denne sak ble det etter konkret vurdering besluttet samværsnekt i en enstemmig dom.
91 Rt 2004 s 1046, avs. 55-57
92 Rt 2004 s 1046, avs. 75
93 LB-2018-32409
39
Saken i LB -2017-97507 handlet om alvorlig fysisk vold mot barna. Saken gjaldt bl a spørs-målet om samværsnekt etter bvl § 4-19, 2.ledd.
Retten tok utgangspunkt i at omsorgsovertakelse for de to guttene på 6 og 11 år blir langvarig.
På bakgrunn av barnas egne forklaringer, og de utsagn vitner fortalte om fant lagmannsretten det ”overveiende sannsynlig at de har vært utsatt for jevnlig fysisk voldsutøvelse fra foreldre-nes side, til dels ganske grov vold. I tillegg kommer det psykiske, den vedvarende frykten de har opplevd og som de begge fortsatt er preget av”. 94
Barnets mening i saker som berører barn skal tillegges vekt etter barns alder og modenhet, jf.
bvl § 6-3. Begge barna motsatte seg samværene. Den sakkyndige uttaler følgende om eldste
bvl § 6-3. Begge barna motsatte seg samværene. Den sakkyndige uttaler følgende om eldste