Bortføringsfare

Om det foreligger kidnappingsfare, er det et forhold som kan tilsi at samværet av hensyn til barnet bør foregå under tilsyn eller avskjæres helt. Kidnappingsfaren var temaet i en sak for Høyesterett i Rt 2014 s 97. Høyesterett har uttalt at for at kidnappingsfare skal tilfredsstille vilkåret om ”spesielle og sterke grunner” for å nekte samvær, må kidnappingsfare være reel og aktuell, jf. Rt. 2014 s 976. Jeg viser til nærmere omtale av denne dommen i pkt. 7 i denne avhandlingen.

6 Samværsnekt etter bvl § 4-19, 2. ledd 6.1 Utgangspunkt

Også etter omsorgsovertakelse eksisterer en rett til familieliv.⁶⁹ Samværsnekt representerer således et innhugg i grunnleggende menneskerettigheter, både til barn og foreldre.

Fordi det eksisterer en rett til familieliv også etter omsorgsovertakelse, er fylkesnemndas ved-tak om samvær ikke en tildeling av et gode, men en begrensning av en rett, som således må begrunnes: jo mer samværsretten begrenses desto sterkere må grunnene være.⁷⁰

Skal kontakten nektes helt, må det således begrunnes med spesielle og sterke grunner. Ad-gangen for å beslutte mellomløsninger, f. eks samvær under tilsyn, understrekker også at det skal være så sterke grunner for å beslutte samværsnekt at det ikke kan avhjelpes med at sam-været gjennomføres under tilsyn eller undergis andre vilkår.

68 LB-2017-97507

69 NOU 16:16, s. 9/39

70 Ofstad (2015), s. 182

27

Samværsretten er forankret i det biologiske prinsipp. Fortsatt kontakt med sine biologiske foreldre har en egenverdi for barn.⁷¹ Dette bl a fordi kontakt med biologiske foreldre gir bar-net opplevelse av stabil og god voksenkontakt.⁷² Betydningen av stabil og god voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen fremkommer også direkte av ordlyden bvl § 4-1:

”Ved anvendelse av bestemmelsene i dette kapitlet skal det legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til beste for barnet. Herunder skal det legges vekt på å gi barnet stabil og god voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen.”

Også i praksis blir verdien av samvær med biologiske foreldre vektlagt.⁷³

I Neulinger og Shuruk mot Sveits fra 2010 (EMD - 2007-41615) heter det at barnets interesser har 2 sider og videre at ” På den ene siden må barnets bånd til familien bare brytes ”in very esceptional curcumstances”. På den andre side er det også klart i barnets interesse å sikre det utvikling i et sunt miljø, og foreldre kan ikke ha rett etter EMK artikkel 8 til tiltak som skader dets helse eller utvikling”.⁷⁴

Til tross for at det generelt anses som verdifullt for barnet å ha kontakt eller i det minste kjenne sitt biologiske opphav, kan det foreligge omstendigheter som etter konkret vurdering kan tilsi å avskjære kontakten helt.

Det er i utgangspunktet samme hensyn som taler for å redusere samvær eller tilsier samvær under tilsyn, som kan tilsi at samværet nektes helt. Jeg viser til pkt. 5.4 over om hensyn ved fastsettelse av samværets omfang. For å nekte samvær må imidlertid disse forhold være av slik art eller omfang at det ikke er forsvarlig å utsette barnet for samværene. De negative virk-ningene ved samværene må overveie de positive.

Forholdene ved barnet, forholdene ved foreldre, konfliktnivå mellom de involverte, situasjo-nen rundt og årsak til omsorgsovertakelse kan alle utgjøre relevante hensyn ved vurderingen.

Det er klart at det er en vanskelig og sammensatt vurdering som skal til for å ta stilling til om det skal være samvær med de biologiske foreldrene i dette konkrete barnets liv, eller kontak-ten skal brytes helt. Forskjellen mellom ett samvær i året og intet samvær er enorm. Hver

71 Ofstad (2015), s. 178

72 Ot. prp. nr. 44 (1991-1992), s. 51

73 Rt 1990 s 1274, 1991 s 557, 1997 s 534

74 Neulinger og Shuruk mot Switzerland

28

kel sak skal vurderes konkret og tross generelle føringer, er det stor variasjon mellom invol-verte barna, foreldre og situasjoner. En bred skjønnsmessig vurdering skal foretas og motstri-dende hensyn avveies mot hverandre. Hensynet til barnets beste skal tillegges avgjørende vekt, jfr. bvl § 4-1, jf. BK art 3. Ved konflikt mellom hensynet til barnet og hensynet til for-eldrene, skal hensynet til barnet likevel være avgjørende.⁷⁵

6.2 Betydning for tilbakeføring

Blir samværet nektet blir det senere vanskelig, om ikke utelukket, å tilbakeføre barnet til bio-logiske foreldre etter bvl §4-21. Omsorgsovertakelse skal opphøre og barnet tilbakeføres

”…når det er overveiende sannsynlig at foreldrene kan gi barnet forsvarlig omsorg.”, jf. bvl § 4-21, 1. ledd, 1. pkt. For å kunne vurdere om foreldrene kan sies å være i stand til å tilby

”forsvarlig omsorg”, har barneverntjenesten etter bvl § 4-16 et ansvar for å følge utviklingen til både barnet og foreldre. Barnevernet skal etter denne bestemmelsen ikke bare passivt følge foreldrenes utvikling, men også ”…kort tid etter omsorgsovertakelse kontakte foreldre med tilbud om veiledning og oppfølging”, jf. bvl § 4- 16, 1.l, 3. pkt. Etter bvl § 4-15, 3. ledd er barneverntjenesten også pålagt til å vedta en plan for omsorgssituasjonen til barnet etter at det er fattet vedtak om omsorgsovertakelse.

I bvl § 4-21,l.,2. pkt. er det oppstilt unntak fra hovedregelen om tilbakeføring dersom barnet

”har fått slik tilknytning til mennesker og miljø der det er, at tilbakeføringen kan føre til alvor-lige problemer for barnet om det blir flyttet”.

Tilknytningen til de nye omsorgspersoner blir klart sterkere hvis barnet under omsorgsoverta-kelsen helt avskjæres kontakt med sine biologiske foreldre. Selv om biologiske foreldrene i utgangspunktet på et tidspunkt kan sies å kunne tilby barnet forsvarlig omsorg, blir barnet ikke tilbakeført da barnets tilknytning til de nye omsorgspersoner blir det eneste foreldretil-knytning barnet vedlikeholder, dette i lys av den tapte kontakten med de biologiske foreldre.

Ved å avskjære kontakten mellom barnet og biologiske foreldre helt kan man effektiv forhind-re mulighet for evt. seneforhind-re tilbakeføring. Særlig samværsnekt tidlig i prosessen, kanskje ved omsorgsovertakelse, kan føre til at tilbakeføringen i praksis blir umuliggjort. Dette gjelder særlig når barnet var lite ved omsorgsovertakelsen.

75 NOU 2016:16, pkt. 13.3.1

29 I Adele Johansen – saken ble følgende sagt om dette:

”…..byretten mindre enn ett år etter 3.mai 1990 fant at klagerens ytre betingelser var bedret i den grad at hun ville ha vært i stand til å gi sin datter en tilfredsstillende oppvekst. Et viktig hensyn for byretten da den avslo å oppheve omsorgsoverføringen var mangelen på kontakt mellom klageren og hennes datter i påvente av saksbehandling, et forhold som var en direkte følge av vedtaket av 3.mai 1990 om å frata klageren retten til samvær”.⁷⁶

I en nyere sak om samværsnekt for EMD, Jansen mot Norge, hvor Norge ble dømt for kren-kelse av EMK art 8 uttalte Domstolen bl a at lagmannsretten ikke fokuserte på å gjenforene familien, men på å beskytte barnet mot evt. bortføringsfare. Generelt kan det sies at EMD vektlegger hensynet til gjenforening etter omsorgsovertakelsen i større grad enn det man ser i norsk praksis.⁷⁷

Samvær med biologiske foreldre er en nødvendig forutsetning for tilbakeføringen. Det at samværene rent faktisk fungerer er også en indikasjon på at flere andre forhold rundt barnet fungerer: at foreldrene er motiverte, at samværene fungerer for barnet, at barneverntjenesten gjør sitt for å fremme rammene for familiens reetablering – alle disse faktorene er med på å muliggjøre tilbakeføring.⁷⁸

6.3 Hvor mye som skal til for å nekte samvær

Bvl § 4-19, 2. ledd 1. pkt. hjemler adgang til å vedta samværsnekt:

”Når det er fattet vedtak om omsorgsovertakelse, skal fylkesnemnda ta standpunkt til omfang-et av samværsromfang-etten, men kan også bestemme at domfang-et av hensyn til barnomfang-et ikke skal være sam-vær.”

I Rt 1998 s.787 på s. 791 heter det:

”Lovens utgangspunkt medfører at varig eller langsiktig omsorgsovertakelse ikke i seg selv er tilstrekkelig til å nekte samvær”.⁷⁹

76 Adele Johansen mot Norge, avs. 84

77 Lindboe (2012), s. 115

78 Stang (2018), s.19

79 Rt 1998 s.787 på s. 791

30

Det fremkommer ikke av ordlyden i bvl § 4-19, 2.ledd, 1. pkt hva som skal til for å kunne beslutte samværsnekt. Ordlyden gir imidlertid anvisning på en skjønnsmessig vurdering, hvor det heter at fylkesnemnda ”kan” bestemme, at det av hensyn til barnet ikke skal være sam-vær. Bestemmelsen må tolkes i lys av bvl § 4-1, hvoretter det må legges avgjørende vekt på hensynet til barnets beste.

Jeg skal i det følgende drøfte hva som følger av rettens og fylkesnemndas praksis i anledning det aktuelle spørsmålet. Retten til familieliv er imidlertid forankret i internasjonale konven-sjoner som Norge er forpliktet av, bl a EMK art 8. Praksisen fra EMD må undersøkes for å ta stilling til hva som kreves etter EMDs praksis for å nekte retten til samvær.

6.4 Adele Johansen- saken

Kort om sakens faktum: Klageren fødte datter desember 1989. Det ble kort tid etter fødselen fattet vedtak om å overta omsorgen for datteren, frata klageren foreldreansvaret, samt plassere datteren utenfor hjemmet på sperret adresse uten rett for klageren til å ha samvær med barnet.

Vedtak ble påklaget til Fylkesmannen uten ønsket resultat og senere brakt inn for domstolene.

19. 09.91 nektet Høyesterett kjæremålsutvalg anken fremmet. Klageren brakt saken inn for EMD og EMDs dom i saken forelå 07.08.1996. Norge ble i denne saken dømt for krenkelse på EMK art 8.

Domstolen tok utgangspunkt i at overtakelsen av omsorgen for et barn normalt bør ses som et midlertidig tiltak som skal oppheves så snart foreldrenes omsorgsevne tillater det. Domstolen uttalte videre at ethvert tiltak når det gjelder midlertidig omsorgsovertakelse bør ha et endelig formål om å forene den biologiske forelderen og barnet.⁸⁰

Det er ofte slik at foreldrenes interesse vil være å ha fortsatt samvær med barnet. Slik at bar-nets og foreldrenes interesse ofte strider mot hverandre i slike saker. Domstolen uttalte om dette at det må finnes en rimelig balanse mellom foreldrenes og barnets interesser og videre at:

” Ved denne avveiningen vil Domstolen legge spesiell vekt på hva som er best for barnet, noe som avhengig av art og alvor, kan gjøre at foreldrenes interesser må settes til side”.

Samværet med mor ble av norske myndigheter ansett for å være til forstyrrelse av foster-hjemmets etablerte og stabile miljø, samt ble det bl a vist til morens uheldige livstil og

80 Adele Johansen mot Norge, avs. 78.

31

lende samarbeidsevne med myndighetene. Dette anså EMD som relevante hensyn når det gjelder spørsmål om nødvendighet etter art 8 nr. 2, imidlertid var disse hensyn ikke tilstrekke-lige til å begrunne vedtaket om å bryte kontakten mellom moren og barnet.

I pkt 78 i dommen er det videre uttalt at det å nekte rett til samvær er et tiltak som bare bør anvendes i ekstraordinære tilfeller (”exceptional circumstances”) og ”kan bare rettferdiggjøres hvis de er motivert av dominerende hensyn til barnets beste (”overriding requirement to the childs best interests”).⁸¹

I Adele Johansen-saken, EMD (1990-17383), ble det oppstilt rettslige normen om spesielle og sterke grunner som siden er blitt lagt til grunn og fulgt opp av Høyesterett, samt gjentatt i flere etterfølgende EMDs avgjørelser. Listen ble lagt veldig høyt for å kunne nekte samvær og bry-te enhver kontakt mellom biologiske foreldrene og barnet.

I Norsk rettspraksis ble det en rekke ganger henvist til uttalelsene i dommen:

I HR 2017 - 2015 –A, uttaler førstvoterende således under henvisning til Rt 2014 s.976 avsnitt 36, at det kreves spesielle og sterke grunner for å nekte samvær og fortsetter:

”…Jeg oppfatter dette som en parallell til EMDs kriterium ”very exceptional circumstances”, som jeg har redegjort for ”.⁸²

Førstvoterende i Rt 2002 s 908 uttaler følgende om norsk Høyesteretts praksis etter Adele Johansen - dommen:

”Norske høyesterettsdommer som er avsagt etter Adel Johansen – dommen, ser ut til å være i samsvar med det som er uttalt der”.⁸³

I Rt 2014 s 976 henvises det til 2 Høyesterettsavgjørelser i avsnittene 36:

”…Med utgangspunkt i EMDs avgjørelser har Høyesterett lagt til grunn at det kreves spesielle og sterke grunner for å nekte samvær, se bl a Rt 2002 s. 908 på s. 913 og Rt 2004 s.1046 av-snitt 49”.

I Adele Johansen – saken konkluderte Domstolen at EMK art 8 ble krenket.

81 Adele Johansen mot Norge, avs. 78

82 HR- 2017-2015- A, avs. 56.

83 Rt 2002 s 908, på side 91

32 6.5 Konklusjon

Hva som skal til for å beslutte samværsnekt?

Listen for å beslutte samværsnekt ligger veldig høyt. Spesielle og sterke grunner må foreligge.

Kravet om spesielle og sterke grunner er oppstilt av Høyesterett og har sin bakgrunn i EMDs praksis, jf. Adele Johansen –saken.⁸⁴

Å beslutte samværsnekt blir bare et forholdsmessig inngrep etter EMK art 8 nr. 2, dersom det foreligger spesielle og sterke grunner og hensynet til barnets beste tilsier det. I NOU 2016 er dette uttrykt på følgende måte:

”For at foreldrene skal nektes samvær kreves det at det foreligger spesielle og sterke grunner.

Kravet har sitt bakgrunn i EMDs praksis som viser at tiltak som bryter familiebåndene nor-malt bare vil være et forholdsmessig inngrep i retten til familieliv etter EMK art 8 i eksepsjo-nelle tilfeller og dersom det kan begrunnes i et dominerende hensyn til barnets beste”.⁸⁵ Ensartet norsk praksis legger denne rettslige normen til grunn i avgjørelsene om samværsnekt.

Jeg viser til pkt.7 i denne avhandlingen.

I Rt 2014 s 976 er følgende uttalt om hva som skal til for å beslutte samværsnekt:

”Rettslige normen som skal legges til grunn må være i samsvar med EMK art 8, slik som EMD praktiserer det. Spesielle og sterke grunner må foreligge for å kunne nekte samvær.

Vurderingen av samvær skal skje etter en bred skjønnsmessig vurdering, der det skal legges avgjørende vekt på å finne tiltak til barnets beste”.⁸⁶

7 Spesielle og sterke grunner. Nyere praksis

I det følgende skal jeg se nærmere på hvilke forhold som ble ansett som ”spesielle og sterke grunner” og begrunnet samværsnekt i praksis. Her gjennomgår jeg et utvalg av nyere

84 Adele Johansen mot Norge, avs. 78

85NOU 2016:16, pkt 13.3.1

86 Rt 2014 s 97, avs. 35,36

33

mannsrettens avgjørelser om samværsnekt fra årene 2017 - 2018, og et utvalg av Høyesteretts avgjørelser om samværsnekt fra årene 2000 til 2018, det blir bare en dom fra tingretten av 2012 som er med i avhandlingen, samtlige hentet fra www.lovdata.no. Jeg ser også på en ny dom fra EMD av 2018, Jansen mot Norge, hvor Norge ble dømt for krenkelse av EMK art 8.

Etter gjennomgang av alle avgjørelser avslutter jeg med å si noen ord om Høyesterettsdom-menes prejudikatverdi og betydning. Lagmannsrettens dommer har generelt lavere vekt, men om det ikke foreligger en Høyesterettsdom som følger opp lagmannsrettens avgjørelse av spørsmålet, får lagmannsrettens dom mer betydning.

Jeg skisserer først noen generelle linjer i hvordan samværsspørsmålet blir vurdert i praksis.

Det varierer fra avgjørelse til avgjørelse om alle momenter i vurderingen blir eksplisitt uttalt, men hovedlinjene i vurderingene er de samme i nokså sikker og ensartet praksis. Jeg ser på i hvilken utstrekning domstolene på ulike nivåer følger den rettslige normen om spesielle og sterke grunner og hvilke forhold som i den konkrete vurderingen av saken er blitt ansett som spesielle og sterke grunner og begrunnet samværsnekt i forskjellige avgjørelser.

Det man utleder av gjennomgått praksis er at i både retts- og forvaltningspraksis blir utgangs-punktet tatt i bvl §4-19, 1.ledd som slår fast at foreldre og barn har rett til samvær med hver-andre etter omsorgovertakelse. Bvl § 4-19 anses som uttrykk for det biologiske prinsippet som ifølge forarbeidene bygger på at det har en egenverdi for barn å opprettholde kontakten med sitt biologiske opphav. Bvl § 4-19, 1.ledd om retten til samvær anses for å være i overen-stemmelse med retten til familieliv som respekteres også etter omsorgsovertakelse etter EMK art 8 nr 1 og BK art 9, jf. mrl §2, Grl §102.

Etter bvl § 4-19, 2. ledd kan det besluttes samværsnekt. I praksis er det lagt til grunn at det skal foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering etter bestemmelsen, hvor hensynet til barnets beste skal være avgjørende, jf. bvl § 4-1, jf. BK art 3, jf Grl §104.

Fra ensartet praksis følger det at grunnet norske folkerettslige forpliktelser skal bvl § 4-19, 2.

ledd praktiseres i overenstemmelse med EMK art 8 nr. 2 hvor samværsnekten i tillegg til å være hjemlet i nasjonal lov, også må legitimeres utfra nærmere angitte formål og være nød-vendig i et demokratisk samfunn.

Kravet til nødvendighet i EMK art 8 nr 2 innebærer at det må foreligge presserende sam-funnsbehov som må kunne avhjelpes med et inngrep som anses som forholdsmessig i et de-mokratisk samfunn.

34

Det som følger av Adele Johansen – saken avsnitt 78 blir gjentatte ganger vist til og sitert i praksis. I avsnitt 78 ble det drøftet temaet som utgjør problemstillingen for denne avhandling-en: hvor mye som skal til for at det kan besluttes samværsnekt. Tiltak som er spesielt vidtrek-kende og som fratar foreldre rett til familieliv med barnet og heller ikke er i samvær med en-delige målet om gjenforening kan, ifølge EMD, kun anvendes i ”ekstraordinære tilfeller” og kan bare rettferdiggjøres hvis de er motivert av ”dominerende hensyn til barnets beste”.

Denne rettslige normen om spesielle og sterke grunner blir lagt til grunn i norsk praksis og etterfølges både av domstoler og i forvaltningen. Det fremgår av praksisen at listen for å nekte samvær ligger høyt. Til tross for at det i praksis følges samme rettslige norm, er det ikke alltid at de materielle avgjørelsene av norsk Høyesterett anses for å være i samsvar med EMK art 8 nr 2, slik som EMD praktiserer den. Norge ble således en rekke ganger dømt for krenkelse av EMK art 8.

Ved gjennomgang av dommene går jeg noe grundigere inn både i beskrivelsen av den faktiske bakgrunn for dommen, og den rettslige rammen rundt problemstillingen slik som førstvote-rende fremstiller det i hver dom, når det gjelder Høyesterettsdommer. Lagmannsrettens og tingrettens avgjørelser blir ikke så grundig fremstilt, men fremstillingen dreier seg snarere om hvordan de konkrete forholdene i saken ble vurdert og om disse tilfredsstilte vilkåret om spe-sielle og sterke grunner.

I Rt 2002 s.908 kom enstemmig Høyesterett til at det forelå spesielle og sterke og grunner for å kunne nekte samvær. Saken gjaldt spørsmålet om hvorvidt en mor som var fratatt omsorgen for sin datter etter bvl § 4-12, skulle nektes samvær. Problemstillingen i saken var således hvorvidt det forelå spesielle og sterke grunner som kunne tilfredsstille de strenge kravene etter bvl § 4-19, 2. ledd, sett i sammenheng med EMK art 8, nr.2.

Kort om faktum: Barnet B ble født 0.0.1996 og på domstidspunktet var barnet 6 år gammel.

Fra høsten 1996 var mor, utdannet sosialantropolog, plaget av depresjon, var isolert sosialt og hadde problemer med å gi barnet tilfredsstillende omsorg. I 1997 fikk barneverntjenesten en rekke bekymringer om barnets situasjon. I 1999, etter anbefaling av sakkyndig, fattet fylkes-nemnda vedtak om omsorgovertakelse. Samværet med datteren ble besluttet til 2 timer hver 6.

uke, hvor bvt kunne beslutte tilsyn under samværene. Saken ble bragt inn for domstolene til rettslig overprøving. I 2001 ble spørsmålet om samværsnekt henvist til behandling i Høyeste-rett.

Førstvoterende har innledende slått fast at saken gjelder spørsmålet om å nekte samvær etter omsorgsovertakelse, samt gjennomgikk kort det prosessuelle utgangspunktet om at domstolen kan prøve alle sider av saken, samt at saken skal vurderes ut fra forholdene på

domstidspunk-35

tet. Dommeren tok utgangspunkt i bvl § 4-19, og ut fra ordlyden i bestemmelsen konkluderte at det er adgang etter bvl §4-19, 2. ledd, 1.pkt å beslutte samværsnekt av hensyn til barnet.

Dommeren uttaler videre at for å kunne bestemme samværsnekt må det foretas en bred skjønnsmessig vurdering i lys av bvl § 4-1, hvor det heter at det skal legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til barnets beste. Førstvoterende viser videre til at skjønnet må utøves under hensyn til EMK art 8 og EMDs praksis i tilknytning til denne bestemmelsen. Videre viser førstvoterende til avsnitt 78 i Adele Johansen-dommen og gjentar den rettslige normen om hvordan spørsmålet om samværsnekt bør vurderes. Førstvoterende uttaler videre at ”nors-ke høyesterettsdommer som er avsagt etter Adele Johansen dommen ser ut til å være i sam-svar med det som er uttalt der” og legger til grunn at det kreves spesielle og sterke grunner for at mor nektes samvær med barnet.⁸⁷

Etter å ha slått fast det rettslige utgangspunktet går førstvoterende over på å drøfte sakens fak-tum med henblikk på om morens psykiske lidelse og atferd kan utgjøre spesielle og sterke grunner som kan begrunne samværsnekt.

Mor ble av førstvoterende beskrevet på følgende måte:

”Hun (mor) har også ressurser, ikke minst intellektuelt, som kunne representere noe meget verdifullt for B. Men samtidig sliter hun åpenbart med store psykiske problemer. Mors

”Hun (mor) har også ressurser, ikke minst intellektuelt, som kunne representere noe meget verdifullt for B. Men samtidig sliter hun åpenbart med store psykiske problemer. Mors

In document Samværsnekt etter bvl § 4-19, 2. ledd. Med utviklingstrekk i nyere praksis. (sider 29-0)