A lei nº. 9.455/97 recentemente foi aprovada, denominada Lei de Tortura, no entanto, ainda a tortura está muito presente como prática nas rotinas institucionais brasileiras, do pai contra o filho, dos agentes penitenciários contra os detentos e da polícia contra os presos. Ou seja, a referida lei foi um passo dado, embora não suficiente, no combate à tortura.
A tortura deve ser combatida, pelo que representa de negativo para a história da humanidade, como bem nos mostra Pietro Verri:
(...) Parece-me impossível que o costume de torturar privadamente no cárcere para obter a verdade possa ainda se sustentar por muito tempo, depois de se demonstrar que muitos e muitos inocentes foram condenados à morte pela tortura, que ela constitui um suplicio de extrema crueldade, por vezes infligido da maneira mais atroz, que sua brutalidade depende apenas do capricho do juiz [atualmente carcereiros, policiais civis e militares etc.], sem testemunhas; que a tortura não é um meio para obter a verdade (...); ela é intrinsecamente injusta, (...) que os mais veneráveis escritores sempre a abominaram, que foi ilegalmente introduzida nos séculos da barbárie de outrora, e que finalmente, hoje em dia [século XVIII], várias nações a
aboliram e continuam a aboli-la, sem qualquer inconveniente71.
Portanto, o primeiro ponto para se combater a tortura é reduzir a impunidade, ou melhor, diminuir a distância entre a lei e a realidade, aplicando-se as sanções legais e penais em caso de violação da lei e dos direitos humanos. Do mesmo modo, quanto maior a impunidade, menor estará sendo a efetividade do combate à tortura.
Combater a tortura significa aplicar a lei e a Constituição Federal de 1988, em caso da ocorrência de tortura. No entanto, jaz uma dificuldade no combate à tortura por dois motivos: primeiro, porque geralmente quem tortura é os órgãos encarregados de aplicar a lei, a citar as polícias civis e militares; e segundo, dadas a problemática de coletar provas no crime de tortura, por uma série de razões: em alguns casos a tortura não deixa vestígios, as vítimas temem represália e não a denunciam, há a complacência, às vezes, dos órgãos de coleta de prova, a exemplo do IML etc.
Luciano Maia assevera:
(...) Não é fácil punir a tortura. Primeiramente porque as principais autoridades mais propensas à sua prática são as polícias – civil e militar. E essas são exatamente as autoridades responsáveis pelas investigações das práticas de tortura. Por isso são freqüentes, no Brasil, as denúncias de tortura, praticadas pela polícia. Contra pessoas detidas e sob sua guarda. E são raras as investigações que conduzem os responsáveis a uma condenação72.
Como se sabe, o crime sob comento se torna mais difícil de provar porque é cometido por quem é incumbido de aplicar a lei, que na verdade são os agentes do Estado, a citar as polícias civis e militares, os agentes penitenciários etc. Quando acontece um crime, é dever da polícia civil lavrar um inquérito e proceder às investigações para esclarecer as circunstâncias e autoria do crime. Decerto, quando é a própria polícia que comete o crime, esse trabalho de investigar se corporativiza, precipuamente pelas “barreiras” morais e técnicas de a polícia se auto-incriminar, ou de um delegado incriminar seu colega de trabalho, por causa da prática de tortura.
Some-se a esse corporativismo o fato de que
71Observações sobre a tortura, p. 30.
os crimes de tortura geralmente são cometidos em locais fechados para o mundo exterior, sem testemunhas imparciais. As provas podem ser destruídas ou ocultadas e pode haver uma cultura de silêncio por parte dos funcionários suspeitos. Vítimas e testemunhas podem ser intimidadas a permanecer em silêncio73. A solução encontrada em razão do corporativismo policial, precipuamente quando é a própria polícia que tortura, nas delegacias ou nos presídios, é o fato de o Ministério Público requisitar as diligências investigatórias necessárias para proceder à ação penal, independentemente do inquérito policial.
Na verdade, o parquet é o órgão encarregado de aplicar e vigiar a aplicação da lei, bem como de fiscalizar os atos da polícia, e não sem ferir a ordem e a prevalência dos direitos humanos seria acatar a proibição de o Ministério Público entrar com a ação penal em caso de crime de tortura independente do inquérito policial.
Quem advoga nesse sentido é Nigel Rodley:
o Ministério Público tem o poder de proceder a investigações penais independentes, mesmo em casos nos quais não tenha sido instaurado um inquérito policial ou nos quais um inquérito policial ainda não tenha sido concluído ou tenha sido arquivado, e que ele pode indiciar funcionários encarregados da execução da lei envolvidos em atividades criminais, tais como tortura. O inquérito policial, portanto, não é um procedimento obrigatório em um caso em que um promotor possua indícios prima facie suficientes. Além disso, nenhuma disposição legal obsta a competência do Ministério Público de coletar indícios por outros meios que não um inquérito policial, tais como, por exemplo, um inquérito civil ou administrativo74.
O Ministério Público não pode deixar de convalidar essa garantia, quebrando assim o “monopólio” do inquérito policial, mas em circunstâncias em que existam indícios suficientes, ou seja, dados concretos que comprovem a autoria, as circunstâncias do crime etc. Se essa garantia não for exercida, consequentemente terá mais êxito a impunidade.
Exercida a ação penal incondicionada, partiremos para o campo das provas, e o crime de tortura pode ser provado através da prova indiciária, do exame de corpo de delito, quando deixar vestígios, e a prova testemunhal. O objetivo das provas é deixar claro sobre as circunstâncias do crime, em que condições ocorreram, qual foi o local do ocorrido, quem foi a vítima e seu agressor. Restando estes fatores comprovados, parte-se para a condenação dos
73Conor FOLEY. Combate à tortura – um manual para juízes e promotores públicos. http://www.essex.ac.uk. Aceso em: 10 de jan de 2009.
culpados. É bem sabido dizer que, embora em pequeno número, vários torturadores já foram parar atrás das grades, no entanto, o combate à tortura ainda é menos intenso que a impunidade.