A Constituição de 1988 reproduziu normativamente dois instrumentos participativos (referendo e plebiscito) de democracia semidireta já existentes em outras Constituições brasileiras, e introduziu pela primeira vez a iniciativa popular, como já destacamos. Para Marcus Cláudio Acquaviva, “A terceira espécie de democracia é a semidireta assim nominada porque ao lado da natureza representativa de seu sistema político, nela se admite a utilização esporádica da intervenção direta dos governados em certas deliberações dos governantes”.262 O art. 14 da CF/1988 foi regulamentada pela Lei 9.709/98 a execução do disposto nos incisos I, II e III do referido dispositivo.
Art. 1.º A soberania popular é exercida por sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, nos termos desta Lei e das normas constitucionais pertinentes, mediante:
I – plebiscito; II – referendo;
III – iniciativa popular.
O inc. XV do art. 49 da CF/1988 prescreve que é da competência exclusiva do Congresso Nacional “autorizar referendo e convocar plebiscito”. O Poder Legislativo representante do povo decide por decreto legislativo se irá submeter uma matéria controversa, a legitimidade do povo de uma determinada decisão política, conforme determina o art. 3.º da Lei 9.709/98, que dispõe sobre a convocação do plebiscito e o referendo nas questões de relevância nacional, de competência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo. Os instrumentos da democracia semidireta são, na lição de Celso Ribeiro Bastos, “tentativas de
262 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1993. p. 423. Na mesma esteira João Gilberto Lucas Coelho: “A simples leitura do texto constitucional forma imediatamente a convicção de que o Brasil optou pela democracia semidireta, particularmente consagrada na feliz revisão do princípio da soberania popular (art. 1.º e 14), escrito na linha de outros sistemas constitucionais que romperam com os rígidos e clássicos limites da representação como único caminho do exercício do poder” (COELHO, João Gilberto Lucas. A democracia participativa na Constituição de 1988: os institutos de iniciativa popular, plebiscito e referendo. Revista da Ordem dos
Advogados do Brasil, Brasiliense, n. 54, verão / 1989-90, p. 64-65; in: A Constituição na visão dos tribunais, São Paulo: Saraiva, 1997. v. 1, p. 255).
dar mais materialidade ao sistema indireto. É tentar reaproximar o cidadão da decisão política, sem intermediário”.263
O plebiscito, o referendo e a iniciativa popular na esfera federal obedecem às normas do Regimento Comum do Poder Legislativo, as hipóteses de plebiscito e referendo determinadas no texto constitucional de 1988 não são taxativas. O Distrito Federal, os Estados-membros e os Municípios observarão o disposto no art. 6.º da Lei 9.709: “Nas demais questões, de competência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o plebiscito e o referendo serão convocados de conformidade, respectivamente, com a Constituição Estadual e com a Lei Orgânica”. Pietro Alarcón, parafraseando Dalmo de Abreu Dallari, destaca:
[...] o direito de participação é um direito fundamental de todo indivíduo na sua condição de povo de determinado Estado, de expressar sua vontade, para interferir nos processos de poder do Estado e na governabilidade dos destinos da sociedade da qual participa.264
Iniciemos a análise da democracia semidireta pelo referendo.
Segundo Maria Victória de Mesquita Benevides, o vocábulo “referendo” origina- se do signo ad referendum e a raiz do seu sentido é oriunda dos cantões suíços no século XV, instituído com o fim de legitimar e validar as decisões pelos cidadãos das Assembleias Cantonais.265 Darcy Azambuja, destaca que o referendo “é o que mais aproxima o Governo da democracia pura, mas também é o mais complexo, tanto por sua intimidade com outros instrumentos, como o plebiscito e o veto popular, como pelas diferentes classificações que abriga”.266 Nesse sentido, Paulo Bonavides: “com o referendum, o povo adquire o poder de sancionar leis”,267 “cujo ponto fundamental não resida na apreciação técnica, mas sim numa
263 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 237.
264 ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. A Democracia semidireta na Constituição de 1988. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 33, out.-dez. 2000, p. 144.
265 BENEVIDES, Maria Victória de Mesquita. A cidadania ativa: referendo, plebiscito e iniciativa popular, cit., p. 34.
266 AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do Estado. 27. ed. Rio de Janeiro: Globo, 1988. p. 228. 267 BONAVIDES, Paulo, 1994. Ciência política, cit., p. 282.
valoração ético-social” salienta Reinhold Zippelius,268 cabendo ao Parlamento apenas elaborar a lei e à população a capacidade de torná-la juridicamente perfeita e obrigatória, depois de sua aprovação por sufrágio.
Na história constitucional brasileira houve o referendo sobre o sistema de governo, em 6 de janeiro de 1963, durante a gestão do presidente João Goulart. Gladio Gemma destaca que o “ímpeto democrático que caracterizou o primeiro pós-guerra, a instituição do referendum se expandiu, vindo a ser disciplinada, de variadas formas, pelas Constituições”.269
Embora previsto no art. 14, II, da CF/1988, e o art. 49, XV, atribua competência ao Congresso Nacional para autorizá-lo, não está prevista, no texto constitucional, qualquer data para a realização de referendo, nem o procedimento para instaurar o processo. Mas a Lei Ordinária 9.709/98 em seu art. 11 prescreve: “O referendo pode ser convocado no prazo de trinta dias, a contar da promulgação de lei ou adoção de medida administrativa, que se relacione de maneira direta com a consulta popular”.
A Lei 9.709/98, que disciplina o referendo, contém em seu art. 3.º a expressão “às questões de relevância nacional”, o que dá a entender que só se aplica no âmbito federal. Entretanto, em seu art. 2.º, estabelece a distinção legal dos instrumentos participativos da democracia para todo o ordenamento brasileiro:
Art. 2.º Plebiscito e referendo são consultas formuladas ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional,legislativa ou administrativa. No § 2.º – O referendo é
268 ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do estado. 12. ed. Tradução de Karin Praefke- Aires Coutinho. Coordenação de J.J. Gomes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkhian, 1994. p. 240. “No entanto, resultam desde logo restrições do facto de à legislação do povo só poderem ser submetidas àquelas matérias que a comunidade seja capaz de julgar. Dever-se-á tratar, neste contexto, predominantemente de questões cujo ponto fundamental não resida na apreciação técnica, mas sim numa valoração ético-social, como p. ex., no caso de decisão incidindo sobre a admissibilidade da interrupção voluntária da gravidez ou sobre a introdução da pena de morte”.
269 GEMMA, Gladio. Referendo. In: BOBBIO, Noberto; MATTEUCI, Nicola; e PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. 5. ed. Brasília: UnB, 2004. p. 1074.
convocado com posteridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição.
Nesse sentido, o referendo no Brasil é uma manifestação da vontade política dos cidadãos em pleno gozo do exercício dos direitos políticos, que tem por objetivo a aprovação ou desaprovação de uma decisão decorrente da vontade constitucional federal, estaduais, ou da lei orgânica distrital ou municipal.
Cabe ressaltar que o referendo conforme a lei disponha que a decisão seja submetida à manifestação dos cidadãos, pode ser constituinte (quando se tratar de Emenda Constitucional) ou legislativo (quando se tratar de lei ordinária). No Brasil não há previsão para os cidadãos referendarem uma emenda constitucional. Segundo Dalmo de Abreu Dallari, a capacidade de aprovar todas as leis:
Ad referendum do povo. Em certos casos, as Constituições de alguns Estados modernos exigem que se faça o referendum, sendo ele considerado obrigatório, o que se dá quase sempre quanto a emendas constitucionais; em outros, ele é apenas previsto como possibilidade, ficando a cargo das assembléias decidir sobre sua realização, sendo ele chamado de facultativo ou opcional.270
No Brasil, o referendo é classificado pela doutrina de facultativo ou opcional. Assim, José Afonso da Silva destaca que,
A Constituição não introduziu inovação de realce no sistema de sua modificação. Até a votação no Plenário, anteprojetos e projetos admitiam, expressa e especificamente, a iniciativa e o referendo populares em matéria de emenda constitucional. No plenário, contudo, os conservadores derrubaram essa possibilidade clara que constava do § 2.º do art. 74 do Projeto aprovado na Comissão de Sistematização.271
No entanto, algumas Assembleias Legislativas dos Estados-membros da federação, por meio do poder constituinte derivado decorrente, reformaram suas Constituições
270 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, cit., 2005, p. 154. 271 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit., 2007, p. 65.
estaduais, obrigando o eleitorado a se manifestar pelo referendo sobre emenda à Constituição do Estado.272
272 São eles:
“1.º) O estado-membro do Amapá, em sua Constituição Estadual em seu art. 5.º-B. Através de plebiscito o eleitorado se manifestará, especificamente, sobre fato, medida, decisão política, programa ou obra pública e, pelo referendo, sobre emenda à Constituição, sobre lei e sobre projetos de emenda à Constituição e de lei. § 1.º Podem requerer plebiscito ou referendo:
§ 2.º A realização de plebiscito ou referendo depende de aprovação da maioria absoluta dos membros da Assembléia Legislativa.
§ 3.º A decisão do eleitorado, através de plebiscito ou referendo, será válida quando tomada por maioria de votos, desde que tenha votado mais da metade do eleitorado estadual e, tratando-se de emenda a esta Constituição, quando tomada por maioria absoluta de votos, não computados os em branco e os nulos. § 4.º Convocado o plebiscito ou referendo, o Presidente da Assembléia Legislativa dará ciência à Justiça Eleitoral, a qual caberá, nos limites de sua circunscrição, adotar as medidas necessárias a sua realização. 2.º) O Estado-membro do Maranhão em seu art. 44, § 1.º redação dada pela Emenda Constitucional 058 de 01/12/2009 dispõe:
§ 2.º -A Assembléia Legislativa e as Câmaras Municipais, no âmbito de suas competências, poderão promover consultas referendarias e plebiscitárias sobre do Poder Executivo e sobre matéria legislativa, ficando a respectiva atos, autorizações ou concessões legislativa.
I – As consultas referendárias e plebiscitárias serão formuladas em termos de aprovação ou rejeição dos atos, autorizações ou concessões do Poder Executivo, bem como teor da matéria tramitação sustada até que o resultado das urnas seja proclamado.
II – O plebiscito e o referendo serão convocados mediante Decreto Legislativo editado através:
a) de proposta de um terço, no mínimo, dos membros que compõem a Assembléia Legislativa ou as Câmaras Municipais; ou
b) de iniciativa popular, sendo obrigatória, neste caso, a convocação do plebiscito ou referendo sempre que preenchido os requisitos constantes no § 1.º deste artigo.
III – Aprovado o ato convocatório, o Presidente da Assembléia Legislativa ou da Câmara Municipal dará ciência à Justiça Eleitoral, a quem incumbirá nos limites de sua circunscrição:
a) fixar a data da consulta popular que não poderá ser superior a sessenta dias da proclamação doa to convocatório, salvo se houver coincidência com o período de propaganda eleitoral até a data das eleições que se realizarem;
b) expedir instruções para a realização do plebiscito ou referendo;
c) assegurar a gratuidade nos meios de comunicação de massa concessionários de serviços públicos, em âmbito local, aos partidos e às frentes suprapartidárias organizadas pela sociedade civil em torno da matéria em questão, para divulgação de seus postulados referentes ao tema sob consulta;
IV – O plebiscito ou referendo, convocado nos termos desta Constituição, será considerado aprovado ou rejeitado por maioria simples, com caráter vinculante em relação à matéria consultada, de acordo com o resultado homologado pela Justiça Eleitoral”.
Já é tempo, diante das inúmeras emendas constitucionais à Constituição de 1988, de que determinados temas reformados por emendas constitucionais acrescerem a Constituição de 1988 a exigência do referendum como sendo obrigatória. Trata-se de uma das espécies de limitação constitucional material implícita do poder reformador. Como bem destaca Fábio Konder Comparato: “A participação direta do povo, no processo de criação do Direito, exerce-se, antes de mais nada, por meio da iniciativa popular e do referendo”.273
Isso porque os efeitos jurídicos da realização do referendo, se ratificado pelos cidadãos a decisão política constitucional federal, estadual ou infraconstitucional (distrito federal e municípios), passará a legitimar a validade e existência (se ainda não existia), ou continuar a valer e vigorar (se já tivesse sido aprovado pelos mecanismos institucionais) no ordenamento jurídico, o que demonstra o efeito constitutivo da decisão popular; se rejeitado, a decisão política não se incorporará ao ordenamento jurídico, ou, se já estiver em vigor, será abrogado, evidenciando o efeito desconstitutivo (ou constitutivo-negativo) do referendo.
Em 23 de outubro de 2005 foi realizado um referendo sobre a proibição da comercialização de armas de fogo e munições, com vistas à aprovação ou não do disposto no art. 35 da Lei infraconstitucional 10.826, de 23.12.2003, denominada como Estatuto do Desarmamento. Nesta consulta popular, a maioria do eleitorado preferiu optar e votar pelo “não”, isto é, contra a proibição.
Podem participar do referendo todos os cidadãos natos, naturalizados (o quase nacional – português não) que tem capacidade eleitoral ativa, ou seja todos aqueles cidadãos em pleno gozo do exercício dos direitos políticos que podem votar, e deliberar sobre alguma questão de matéria pública, de interesse público, seja na esfera federal, estadual, distrital e municipal. O referendo é uma decisão política semidireta dos cidadãos eleitores, pois no exercício de votar no referendo o povo se manifesta sobre uma decisão política que já foi adotada pelas autoridades públicas competentes. O que é importante, ressalta Norberto Bobbio, é que:
273 COMPARATO, Fábio Konder. Muda Brasil: uma constituição para o desenvolvimento democrático. 4. ed. São Paulo: Brasiliense, 1987. p. 18.
[...] Hoje, ninguém pensa em contestar a importância e utilidade de um tal modo de se obter decisões coletivas, e nem mesmo sua legitimidade democrática, ainda que algumas restrições possam ser feitas à concepção atomizante do corpo eleitoral, no qual o instituto do referendum se baseia, e a dificuldade de reunião através da discussão política.274
O referendo que foi positivado na Constituição de 1988 em nosso entendimento é a espécie de referendo controlado porque não tem origem na iniciativa popular. Nesse sentido, o atual sistema de referendo previsto na Constituição, em nossa opinião, não favorece os cidadãos eleitores como na iniciativa popular no plano federal, estadual, e municipal, pois o texto constitucional não admite normativamente a iniciativa de referendo pelos cidadãos, não obstante disponibilizar a possibilidade de requerimento ao Poder Legislativo.
Apesar de a Constituição silenciar a respeito da possibilidade ou não de conclamação de referendo para aprovação de emenda constitucional, uma interpretação sistemática do art. 2.º da Lei 9.709/98, que se reporta à expressão “matéria de acentuada relevância de natureza constitucional”, juntamente com os princípios de nossa atual Constituição Federal, dentre os quais o da soberania popular, aponta para a possibilidade de submeter à aprovação popular questão regulada por emenda constitucional. Essa espécie normativa, considerada uma manifestação do Poder Constituinte Derivado Reformador, deve, a nosso ver, passar pela aprovação popular para obter legitimidade caso regule matéria de acentuada relevância. É o caso, por exemplo, da Emenda Constitucional 41, de 19 de dezembro de 2003, que alterou regras importantes sobre a Previdência Social, e deveria ter sido submetida a referendo após sua aprovação, dada sua relevância social.
Todavia, a consulta não foi prevista nem há sinais de que ela poderá ocorrer, o que demonstra que a implementação da consulta popular no Brasil ainda é frágil.275
Assim, entendemos que devem haver regras constitucionais de legitimidade pelo instrumento de democracia participativa, pelo referendo, conferindo ao povo a confirmação ou rejeição da vontade popular quando houver uma reforma constitucional. Destacamos anteriormente que já existe em alguns Estados membros da federação, em suas Constituições estaduais prevendo obrigatoriamente o referendo. Como bem destaca J.J. Rousseau:
274 BOBBIO, Norberto. Qual socialismo? Debate de uma alternativa. Tradução de Iza de Salles Freaza. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1983. p. 69.
275 AUAD, Denise. Mecanismo de participação popular no Brasil: Plebiscito, referendo e iniciativa popular. Disponivel em: <http://www.unibero.edu.br/download/revistaeletronica/Set05_Artigos/DIR_PROF%20 DENISE_OK.pdf>. Acesso em: 15 jun. 2011.
A soberania não pode ser representada pela mesma razão por que não pode ser alienada; consiste ela essencialmente na vontade geral, e a vontade geral não se representa: ou é ela mesma ou diferente; não há meio termo. Os deputados do povo não são nem podem ser seus representantes, eles são unicamente seus comissários; nada podem decidir em definitivo. Toda lei que o povo não tenha pessoalmente ratificado é nula; não é uma lei.276
O plebiscito tem origem na Roma antiga, em 287 a.C. oriunda da Lei Hortênsia,277 que dava força de lei às resoluções da Assembleia da Plebe. Na história constitucional brasileira o plebiscito foi inicialmente instituído por ato administrativo mediante a expedição do Decreto 1, de 15.11.1889, que proclamou provisoriamente a República brasileira, estabelecia a manifestação da nação por sufrágio popular para sua efetivação, o que motivou os monarquistas à arguição da ilegitimidade da proclamação da República, conforme o art. 7.º:
Sendo a República Federativa brasileira a forma de governo proclamada, o Governo Provisório não reconhece nem reconhecerá nenhum Governo local contrário à forma republicana, aguardando, como lhe cumpre, o pronunciamento definitivo do voto da Nação, livremente expressado pelo sufrágio popular.278
Essa consulta popular nunca aconteceu. Maria Victoria de Mesquita Benevides referindo à ideia que norteou a preferência da “Ditadura Republicana” em que se fundou a elaboração da primeira Constituição republicana brasileira (1891) foi rejeitada pela elite política a participação popular rejeição da elite política à participação popular.279 A
Constituição de 1934 também não acolheu os mecanismos de democracia semidireta. No
276 ROUSSEAU, J. J. Do contrato social, cit., 2000, p. 113.
277 LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história, lições introdutórias. São Paulo: Max Limonad, 2002. Segundo o autor havia três assembleias: “[...] comitia centuriata (assembléia por centúrias, de origem militar, quando oexército era constituído por todos os cidadãos), comitia tributa (assembléia por tribos, ou distritos) e o concilium plebis. As decisões das duas primeiras podiam transformar-se em lex, as da última em princípio (até provavelmente 286 a. C. com a Lex Hortênsia de plebiscitis) obrigavam apenas a plebe e eram conhecidas como plebis scita”. No mesmo sentido: FERREIRA, Wolgran Junqueira. Comentários à
Constituição de 1988. São Paulo: Julex, 1989. v. 1, p. 328. “O plebiscito tem sua origem no Direito Romano.”
278 Disponível em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=91696>. Acesso em: 20 nov. 2011.
279 BENEVIDES, Maria Victória de Mesquita. A cidadania ativa: referendo, plebiscito e iniciativa popular, cit., p. 114.
Estado Novo de Getulio Vargas – a Constituição outorgada de 1937 prevê que a vigência da Constituição segundo os termos do art. 187, que rezava: “Esta Constituição entrará em vigor na sua data e será submetida ao plebiscito nacional na forma regulada em decreto do Presidente da República”. Conforme afirmamos anteriormente a Constituição de 1937 também previu outras possibilidades de plebiscito, o que nunca ocorreu.
A Emenda Constitucional 9, de 28.02.1945 suprime o plebiscito sob a justificativa de que iria tolher o Parlamento. A Constituição de 1946 volta a incorporar o plebiscito, mas apenas para casos de alteração dos territórios. Portanto, a realização do plebiscito de 1963 não se amparava pela Constituição de 1946, ainda em vigor. Foi preciso que no texto da Emenda Constitucional 4, de 02.09.1961 (denominada Ato Adicional), que instituiu o parlamentarismo conforme destacado anteriormente. Nesse sentido Fábio Konder Comparato assevera: “Nossa tradição é anti-Republicana e antidemocrática porque sempre vivemos num regime de completa oligarquia. A dominação dos ricos é a característica central da vida política deste país e é o que acabou moldando o conjunto das nossas instituições sociais”.280
À luz das normas da Constituição Brasileira de 1988, e sua regulamentação na Lei 9.709/98, que também disciplina o plebiscito, traz no art. 2.º a definição legal do instrumento participativo da democracia em seu § 1.º: “O plebiscito é convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido”. A doutrina pátria na voz de Celso Ribeiro Bastos diz que: “O plebiscito é uma consulta popular realizada com o intuito de que o povo se manifeste sobre um interesse de fato, com repercussões legislativas ou administrativas, para dar-lhe ou não uma valoração jurídica”.281
A competência é exclusiva do Congresso Nacional segundo art. 49, XV, da Carta republicana para autorizá-lo. De acordo com Pinto Ferreira o plebiscito pode ser classificado
280 COMPARATO, Fabio Konder. Para viver a democracia. São Paulo: Forense, 1989. p. 77-78. 281 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, cit., p. 237.
sob duas formas: “a ampla e a orgânica”.282 A primeira forma denominada de ampla é a que se realiza sobre qualquer questão de “relevância nacional” (art. 3.º da Lei 9.709/98), sem nenhuma restrição quanto à matéria. Exemplificamos a relevância nacional e o enquadramento na classificação ampla a disposição do art. 35 do Estatuto do Desarmamento, Lei 10.826, de 22.11.2003, que só entraria em vigor posterior ao referendo:
Art. 35. É proibida a comercialização de arma de fogo e munição em todo o território nacional, salvo para as entidades previstas no art. 6.º desta Lei. § 1.º Este dispositivo, para entrar em vigor, dependerá de aprovação mediante referendo popular, a ser realizado em outubro de 2005.
§ 2.º Em caso de aprovação do referendo popular, o disposto neste artigo entrará em vigor na data de publicação de seu resultado pelo Tribunal