Antes de adentrarmos, propriamente, na conceituação em foco, devemos associar algumas idéias lançadas até o momento, como por exemplo: liberalismo, segurança jurídica e Estado, para, assim, percebermos onde estivemos, onde estamos e para onde vamos.
O liberalismo político (composto de idéias de divisão de poderes e direitos humanos) está associado ao liberalismo econômico (cuja principal idéia é a de economia de livre mercado capitalista). A burguesia propiciava o substrato sociológico ao Estado e este, de sua parte, criava condições políticas favoráveis ao desenvolvimento do liberalismo econômico.
Segundo J.J. Gomes Canotilho (2002), a economia capitalista necessita de segurança jurídica que não estava garantida no Estado Absoluto, dadas as freqüentes intervenções do monarca na esfera jurídico-patrimonial dos súditos, bem como do uso e abuso do direito discricionário daquele quanto à alteração e à
revogação das leis. De outra parte, ainda afirma Canotilho que a construção constitucional liberal tem em vista a certeza do direito. O laço que liga ou vincula às leis gerais as funções estaduais protege o sistema da liberdade codificada do direito privado burguês e a economia do mercado.
Verifiquemos, então, como os doutrinadores conceituam a denominada Ordem Econômica para que possamos compreender e equacionar esses valores sociais, políticos, econômicos e jurídicos.
Modesto Carvalhosa (1972) assevera que no conceito de Ordem Econômica constitucional destaca-se o modo de ser jurídico do sujeito econômico, ou seja, a sua função: função social e política (justiça social e desenvolvimento nacional) – atribuída à atividade produtiva pelo Direito Público.
Eros Roberto Grau (2002) utiliza o conceito de ordem econômica (constitucional) material, com várias ressalvas, por considerá-la a ordem de um dever-ser constitucional, inserida no âmbito de uma constituição dirigente.
Sabino Cassese (2003)11 lembra que a expressão “constituição
econômica” se origina da cultura iuspublicista alemã formada após a primeira guerra mundial, a qual pode ser entendida em três sentidos:
1) Como fórmula condensadora das normas da Constituição no sentido formal sobre as relações econômicas.
2) “Constituição Econômica” é um conjunto de institutos que, embora sendo parte do Direito, não pertencem necessariamente a constituição escrita. (...) Este, portanto, constitui um novo significado de “constituição econômica”: não só análises das normas constitucionais e das leis, como também análises das mutações da opinião pública; e
3) A última acepção de “constituição econômica” é aquela que amplia o enfoque até os aspectos administrativos. O estudo do Direito no deve deter- se na Constituição e na legislação, deve também considerar, por exemplo, os regulamentos, evidenciando assim o correlação entre Constituição em sentido formal, legislação e práxis aplicativa. Esse terceiro significado de “constituição econômica” não abraça somente as normas constitucionais (primeiro significado), as leis e a opinião pública (segundo significado), mas também um círculo mais amplo, o Direito vivenciado (SABINO CASSESE, 2003, pp. 11/13).
11 1) como fórmula condensadora de las normas de la Constitución en sentido formal sobre las relaciones económicas y (...) 2) [em uma concepção mais ampla, segundo a qual ‘constitución económica’ es un conjunto de institutos que, aun siendo parte del Derecho, no pertenecen necesariamente a la constitución escrita. (...) Este, por lo tanto, constituye un nuevo significado de ‘constitución económica’: no solo análisis de las normas constitucionales y de las leyes, sino también análisis de las mutaciones de la opinión pública e 3) La última acepción de ‘constitución económica’ es aquella que alarga la mirada hasta los aspectos administrativos. El estúdio del Derecho no debe deternerse en la Constitución y la legislación, sino que debe también considerar, por ejemplo, a los reglamentos, evidenciando así el devenir entre Constitución en sentido formal, legislación y praxis aplicativa. Este tercer significado de ‘constitución económica’ no abraza solamente las normas constitucionales (primer significado), las leyes y la opinión pública (segundo significado), sino también um círculo más amplio, el ‘Derecho viviente’ (CASSESE, 2003, pp. 11/13).
Fernando Facury Scaff (2003) propõe três conceitos:
(1) o de ordem econômica12, que diz respeito às normas inscritas na
Constituição de um país sob esta rubrica; (2) o de constituição econômica formal, que alcança o de ordem econômica e o amplia, alcançando todas as normas que dizem respeito à matéria econômica em uma Constituição; e o de (3) constituição econômica material, onde o vocábulo ‘constituição’ não corresponde ao de norma fundamental de um país, pois extrapola seus limites alcançando todas as normas que organizam sua economia (FERNANDO FACURY SCAFF, 2003, p. 68).
Nas palavras de J.J. Gomes Canotilho (2002)13, ao se referir à
Constituição Portuguesa, no tópico - Constituição Econômica -, preferiu utilizar a expressão “constituição econômica” no seu sentido restrito, ou seja, o conjunto de disposições constitucionais – regras e princípios – que dizem respeito à conformação da ordem fundamental da economia, passando, em seguida, a estabelecer conexão entre o princípio democrático e a “constituição econômica”
A Constituição, em estreita conexão com o princípio democrático (nas suas dimensões, política e económica), consagrou uma <constituição econômica> que, embora não reproduza uma <ordem económica> ou um <sistema económico> <abstracto> e <puro>, é fundamentalmente caracterizada pela idéia de democratização econômica e social. Neste contexto, o âmbito de liberdade de conformação política e legislativa aparece restringido directamente pela Constituição: a política económica e social a concretizar pelo legislador deve assumir-se política de concretização dos princípios constitucionais e não uma política totalmente livre, a coberto de uma hipotética <neutralidade econômica> da Constituição ou de um pretenso mandato democrático da maioria parlamentar (J.J. GOMES CANOTILHO, 2002, pp. 345-346).
Entendemos que o referido conceito de “constituição econômica” em sentido material está reduzido aos limites daquela no sentido formal, sendo considerada o conjunto de princípios e normas jurídicas que definem o sistema
12
Relata José Afonso da Silva, sendo repisado por diversos Autores (verificar nota de rodapé 1 da p.766), in Curso de Direito Constitucional Positivo, 23ªedição, 2004, São Paulo: Malheiros Editores, que a forma econômica capitalista, identificada na expressão “ordem econômica”, encontra registro desde a Constituição Mexicana de 1917, bem como na Constituição alemã de Weimar, na qual se inspirou a Constituição Brasileira de 1934, a primeira a consagrar princípios e normas sobre a ordem econômica.
13
No tópico Constitucionalismo e liberalismo, p. 109, o Mestre Português, ainda ressalta que:
“O estado constitucional permitia a ascensão política da burguesia através da influência parlamentar. Todas as clássicas funções do Parlamento – legislação, fiscalização do governo, aprovação dos impostos – se inseriam no complexo global dos postulados do liberalismo político, mas com evidentes incidências na constituição económica. Nesta perspectiva se explica que as intervenções estaduais não autorizadas por lei fossem censuráveis, não porque lhes faltasse eventualmente uma dimensão intrínseca de justiça, mas porque afectavam a calculabilidade do desenvolvimento económico e do lucro segundo expectativas calculáveis. E também se compreende que as leis sejam iguais e vinculativas para todos: as leis do Estado, tal como as leis do mercado, são objectivas, dirigindo-se a todos e não podendo ser manipuladas por qualquer indivíduo em particular”.
econômico, portanto, a organização e o funcionamento da economia e, a partir daquele, se constitui a ordem econômica.
Na compreensão da referida citação, diríamos que se extrai da Constituição o princípio da democracia social e econômica, o qual se traduz em um limite e um impulso para o legislador.
O legislador terá sua atividade limitada pela política econômica e social compatível com as normas constitucionais e será impulsionado (incluindo-se aqui também os demais entes e órgãos concretizadores) ao dever de aplicar a política em conformidade com as normas impositivas colhidas da Constituição.
A expressão política econômica pressupõe a adoção de uma diretriz escolhida para um dado fim, consoante a ideologia adotada por um grupo social dominante. E como espécie de política pública, há de ser implementada por uma ação estatal interventiva, definida segundo o sistema jurídico-constitucional vigente, para consecução e concretização de finalidades almejadas para a realidade econômica.
A veiculação de seu conteúdo se dá por meio de um processo complexo, o planejamento econômico, para o qual dedicamos capítulo específico desta tese.
Apesar da marcante presença do Estado no desempenho da política econômica como agente integrador e regulador do próprio sistema, no tocante às questões da macroeconomia e de alcance geral (interno e externo), é possível, também, vislumbrar a atenção de outros agentes a saber: empresariado, associações, confederações, além do próprio Estado, de forma específica e setorial da economia, sempre na busca da integração do sistema econômico.
De outra parte, Paulo Otero (1998), ao comentar o Estado de Bem-Estar da Constituição Portuguesa de 1976 e sua repercussão na ordem econômica, diz que o princípio do bem-estar
Constitui o objectivo último da actividade pública de um modelo de Estado baseado na dignidade da pessoa humana, enquanto realização da justiça e da solidariedade sociais através da democracia econômica, social e cultural. [...] tal cláusula não põe em causa, por si, a existência de um modelo econômico baseado no mercado e no princípio da liberdade dos seus agentes: a cláusula do bem-estar pode dizer-se humaniza a economia de mercado, vincula a livre iniciativa ao progresso social, permitindo até falar na existência de uma ‘economia de mercado social’ ou ‘economia social de mercado’ “ (PAULO OTERO, 1998, pp. 13 e 17-18).
Sabino Cassese (2003) propõe três métodos de estudo da “Constituição Econômica”, por meio dos quais os juristas analisam o equilíbrio estabelecido pela lei diante de alguns parâmetros (autoridade/liberdade, público/privado), as políticas setoriais e as políticas públicas:
O primeiro é aquele tradicional, próprio dos juristas que analisam o equilíbrio estabelecido pela lei, em relação a qualquer bem ou utilidade, entre autoridade e liberdade, entre poder público e situação jurídica subjetiva privada, entre intervenção estatal e propriedade ou empresa (privadas). A segunda aproximação é aquela das políticas setoriais, própria dos estudiosos que intentam verificar as características das ações estatais setor por setor. O terceiro método é aquele que considera o governo dos excluídos, ou bem as políticas gerais (SABINO CASSESE, 2003, pp.13- 14)14.
Pensamos que a ordem econômica compreende um conjunto de normas as quais prescrevem a ação econômica ou a realidade econômica escolhida pela sociedade, ou seja, o modelo econômico idealizado, condicionador das ações públicas e privadas. No âmbito da Constituição da República de 1988, por força do disposto no artigo 170, caput, os fundamentos da ordem econômica são a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, sendo suas finalidades a busca da existência digna e a justiça social, conforme será abordado a seguir.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1989), em obra publicada no ano seguinte à promulgação da Constituição da República de 1988, aponta algumas características anacrônicas desta no campo econômico e esclarece que as modificações constitucionais que ensejam variação de interpretação podem ocorrer diante da norma-princípio e não da norma-preceito.
Isso significa dizer que o ato interpretativo deve ser coerente com o sistema jurídico vigente, de tal sorte que, diante dos casos concretos, bem como de sua análise jurisdicional, deve ser coerente, pois princípios como: da livre concorrência e do livre mercado, aplicados em diversas situações não podem sofrer mutação constitucional. Diferentemente, as normas que redefinam formas de intervenção e incidência tributária devem, necessariamente, sofrer mutação
14 El primero es aquel tradicional, propio de los juristas que analizan el equilibrio establecido por la ley, en orden
a cualquier bien o utilidad, entre autoridad y libertad, entre poder público y situación jurídica subjetiva privada, entre intervención estatal y propiedad o empresa (privadas). La segunda aproximación es aquella de las políticas sectoriales, propia de los estudiosos que intentan verificar las características de las acciones estatales sector por sector. El tercer acercamiento es aquel que considera el gobierno de los agregados, o bien las políticas generales (SABINO CASSESE, 2003, pp.13-14).
constitucional não possibilitada pela via interpretativa.
Seguindo essa trilha, Egon Bockmann Moreira (2004) afirma que “o princípio da dignidade da pessoa humana é a diretriz maior do Direito Administrativo da Economia” e através dela chega-se à conclusão acerca da necessidade e da legitimidade da intervenção.
Insista-se na concepção de que não se trata de estabelecer uma hierarquia cerrada entre princípios, mas de uma abordagem relativa à sua magnitude – the dimension of weight or importance, nas palavras de Dworkin. Dimensão essa que, ao menos no contraste entre os princípios ora postos em jogo, que emana de uma leitura substancial da Constituição, não dependendo unicamente da instalação de um momento de tensão principiológica. A rigor, o intérprete não necessita aguardar um conflito concreto para propor uma solução ponderativa: é possível estabelecer critérios dimensionais preliminares, a fim de possibilitar a prática de uma hermenêutica humanista. Os princípios constitucionais da função social da propriedade, razoabilidade e proporcionalidade conduzem a uma situação de equilíbrio e bom senso interventivo – no sentido de proporcionar uma intervenção firme, mas apenas quando necessária ao interesse público definido em lei (seja ele circunscrito à concorrência, seja ele definido por razões de ordem social). [...]
O ora proposto paradigma da intervenção sensata defende, portanto, um comedimento interventivo, sem abdicar da firmeza e da objetividade no atingimento de fins sociais. A concepção funcionalizada da intervenção estatal na economia não pode abrir mão da cautela, nem tampouco da coerência (EGON BOCKMANN MOREIRA, 2004, p. 85).
Essa flexibilidade atinente ao sistema econômico seria o resultado de um equacionamento entre uma realidade distorcida e injusta e uma criação idealista, mas utópica, que corrigisse as distorções percebidas no decorrer da história do constitucionalismo brasileiro e possibilitasse o paulatino e espontâneo aperfeiçoamento organizacional. Tudo isso firmado sem sólidas bases principiológicas que unissem a ordem espontânea (liberdade de mercado) e a necessária racionalidade trazida pela ordem jurídica (igualdade).
O Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira – da Constituição da República de 1988, contém o significado da expressão “ordem econômica”, suas derivações diante do contexto constitucional vigente, é o que pretendemos fazer permeando os enfoques: jurídico, político, econômico e social.
Destaquemos, inicialmente, o artigo 17015, inciso IV e parágrafo único, onde foram estabelecidos os fundamentos, as finalidades, os princípios e os limites relativos à ordem econômica, nos seguintes termos:
Fundamentos - VALORIZAÇÃO DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA.
Finalidades - ASSEGURAR A TODOS EXISTÊNCIA DIGNA, EM CONFORMIDADE COM OS DITAMES DA JUSTIÇA SOCIAL.
Princípios16 - SOBERANIA NACIONAL, PROPRIEDADE PRIVADA, FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE, LIVRE CONCORRÊNCIA17, DEFESA DO CONSUMIDOR, DEFESA DO MEIO AMBIENTE, REDUÇÃO DAS DESIGUALDADES REGIONAIS E SOCIAIS, BUSCA DO PLENO EMPREGO, TRATAMENTO FAVORECIDO ÀS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE CONSTITUÍDAS SOB AS LEIS BRASILEIRAS E QUE TENHAM SEDE E ADMINISTRAÇÃO NO PAÍS. Os
princípios da ordem econômica exprimem certa ambigüidade entre intervencionismo (e dirigismo) e liberalismo econômico, o que reflete as correntes que se debateram na Assembléia Nacional Constituinte e imprimiram no texto da Constituição esta concepção singular da ordem econômica.
Limites - A LEI DEFINIRÁ QUAIS AS ATIVIDADES ECONÔMICAS QUE DEPENDERÃO DE AUTORIZAÇÃO DE ÓRGÃOS PÚBLICOS, NO TOCANTE AO LIVRE EXERCÍCIO DAQUELAS.
15 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]
IV – livre concorrência;
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. [...]
16
Conforme salienta Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1972) esses princípios têm como escopo a existência digna do homem que se reflete, no ensinamento de São Tomás de Aquino, para quem era essa a própria essência do bem comum.
17
Alexandre de Moraes compilou com precisão a conceituação de alguns Autores se dedicaram a analisar o princípio da livre concorrência e assim se expressaram: Celso Bastos – “a livre concorrência hoje, portanto, não é só aquela que espontaneamente se cria no mercado, mas também aquela outra derivada de um conjunto de normas de política econômica. Existe, portanto, o que pode ser chamado um regime normativo da defesa da concorrência voltada ao restabelecimento das condições de mercado livre”, para então concluir que “o princípio constitucional autoriza esta sorte de intervenção ativa no mercado, sem falar na negativa consistente na eliminação das disfunções e imperfeições”. Para Manoel Gonçalvez Ferreira Filho “é esta a primeira vez que o direito constitucional positivo consagra expressamente a livre concorrência. No direito anterior, era ela considerada como compreendida pela liberdade de iniciativa. A menção expressa à livre concorrência significa, em primeiro lugar, a adesão à economia de mercado, da qual é típica a competição. Em segundo lugar, ela importa na igualdade na concorrência , com a exclusão, em conseqüência, de quaisquer práticas que privilegiem uns em detrimento de outros”. Finalmente, para Celso Barbieri Filho “a concorrência é elemento fundamental para o democrático desenvolvimento da estrutura econômica. É ela a pedra de toque das liberdades públicas no setor econômico”. Nesse mesmo sentido, Pinto Ferreira expõe que “ o princípio da livre concorrência tem equivalência filosófica com o princípio da liberdade de livre iniciativa; é essencial para o funcionamento do sistema capitalista e da economia de mercado” (apud, Alexandre de Moraes (2005, p. 1952).
Entendemos por atividade econômica, a ação que considera a escassez de recursos da natureza, pois que visa a atender os anseios e necessidades do ser humano, em um dado núcleo social, mas é limitada por fenômenos naturais, econômicos, políticos e sociais que estejam relacionados com a produção, industrialização, comercialização e consumo de bens e riquezas.
A atividade econômica pode ser exercida pelos setores público e privado, sendo que, para o primeiro, há restrições constitucionais, uma vez que só pode agir nos imperativos da segurança nacional ou em relevante interesse coletivo, firmados em lei para a realização das finalidades públicas. Quanto ao setor privado, as restrições se limitam à observância dos direitos e garantias fundamentais, além dos princípios constitucionais necessários à manutenção do bem-estar social. Pelos termos do artigo 170, parágrafo único, da Constituição da República de 1988, está assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, salvo nos casos previstos em lei.
Ainda no Texto Constitucional, e não menos relevante, indicamos, também, os seguintes dispositivos relativos à ordem econômica:
a) a República Federativa do Brasil constituída como Estado Democrático de Direito tem como um de seus fundamentos a livre iniciativa (art.1º, IV, da CR/88)18;
b) a criação de “órgão regulador” para dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicações (art. 21, XI, da CR/88)19;
c) o princípio da subsidiariedade prescrito no artigo 173, caput, da CR/8820;
18
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. 19 Art. 21 Compete à União: [...]
XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
20
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
d) a repressão legal ao abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e do aumento arbitrário dos lucros previstos no artigo 173, §4º da CR/8821 (e na Lei nº 8884, de 11-6-1994);
e) ainda, no âmbito da atividade econômica o Estado, este exercerá, como agente normativo e regulador, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado (artigo 174, caput, da CR/88)22. Desde já, pode-se afirmar que o
regime de competição assegurado na Constituição da República está conectado às diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado (artigo 174, §1º)23 executado por meio de planos e programas nacionais e regionais (artigos 21, IX, 48, II, IV e 165 §§4º e 9º, I)24;
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Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. [...]
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
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Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. Dedicaremos um capítulo específico para este artigo com foco no planejamento