O tema regulação das atividades públicas e privadas não é novidade em uma estrutura estatal que visa ao gerenciamento de interesses públicos. Contudo, foram inseridas em nosso ordenamento após a década de 1990, as referidas “agências reguladoras”, cuja gênese encontra precedentes no direito comparado, razão pela qual devemos ter conhecidos esses universos .
Na Inglaterra, a partir de 1834, floresceram entes autônomos, criados pelo Parlamento para concretizar medidas previstas em lei e para decidir controvérsias resultantes desses textos; a cada lei que disciplinasse um assunto de relevo, criava- se um ente para aplicar a lei. Os Estados Unidos sofreram influência inglesa e, a partir de 1887, teve início a proliferação de agencies para regulação de atividades, imposição de deveres na matéria e aplicação de sanções.
Hübner Mendes (2000) destaca que a história das agências reguladoras nos Estados Unidos passou por quatro fases principais. O nascimento desse modelo de regulação deu-se em 1887, quando se verificou a necessidade de se conferir uma resposta reguladora às disputas que estavam a ocorrer entre as empresas de transporte ferroviário que procuravam obter o lucro máximo nas tarifas que livremente estipulavam e os fazendeiros do Oeste, que atuaram como grupo de pressão sobre as Assembléias estaduais, objetivavam a regulação legislativa das tarifas ferroviárias e o preço de armazenagem de cereais. Acatando a reivindicação dos fazendeiros, naquele ano, criou-se a ICC – Interstate Commerce Comission e, um pouco mais tarde, a FTC – Federal Trade Comission, destinadas a controlar condutas anticompetitivas de empresas e corporações monopolistas.
Numa segunda fase, lembra o Autor, localizada entre os anos 1930 e 1945, a economia norte-americana abalada por uma forte crise foi socorrida por uma irrupção de inúmeras agências administrativas que, como parte da política do New Deal, liderada pelo Presidente Roosevelt, intervieram fortemente na economia. Tal intervenção, suprimindo os princípios básicos do Liberalismo e conferindo ampla autonomia a tais agências administrativas, foi motivo de um início de debate constitucional-jurisprudencial substancioso.
O terceiro momento, entre 1945 e 1965, foi marcado pela edição de uma lei geral de procedimento administrativo (APA – Administrative Procedural Act) que trouxe uniformidade no processo de tomada de decisões pelas agências, conferindo- lhes maior legitimidade.
Finalmente, ainda relata Hübner Mendes, que entre os anos de 1965- 1985 defrontou-se o sistema regulatório americano com um problema que desvirtuou as finalidades da regulação desvinculada do poder político: a captura das agências reguladoras pelos agentes econômicos regulados. Explica-se: os agentes privados, com seu colossal poder econômico e grande poder de influência, diante de entes
reguladores que dispunham de completa autonomia perante o poder político, não encontraram dificuldades para implantar um mecanismo de pressão que acabasse por quase determinar o conteúdo da regulação que iriam sofrer. Os maiores prejudicados, por conseqüência, foram os consumidores. Concluindo, em 1985, em um processo que continua até os dias de hoje, o modelo começou a se redefinir consolidando modelo regulatório independente, mas com os controles externos adequados para garantir essa independência.
Em cada um desses momentos, aspectos relevantes como a extensão do controle judicial sobre a atuação regulatória e a delegação de poderes normativos às agências permearam a interpretação jurisprudencial da Suprema Corte Americana.
Na França, as Autoridades Administrativas Independentes, embora sem personalidade jurídica e sujeitas à fiscalização do Conselho do Estado, marcam também um propósito de neutralidade política.
Apesar das adversidades, tanto as agências reguladoras nos Estados Unidos como as autoridades administrativas independentes na França têm em comum o objetivo de proteger os cidadãos que têm interesse nas atividades econômicas e sociais sujeitas à regulação estatal.
O histórico das reformas administrativas no Reino Unido105, assim como no Brasil, nas décadas de 80 e 90 do século passado, demonstra a grande intensidade com a qual as experiências de ambos os países passaram, e ainda passam, por experiências de privatizações, liberalizações de setores com ou sem regulação, além das parcerias do setor público com o privado. Mais que isso, mostra como o nosso planejamento, ou melhor, nossa falta de planejamento pode se beneficiar e aprender com a experiência britânica.
No gozo de certa maturidade regulatória, o Estado britânico adotou, recentemente, nas últimas reformas administrativas106, sob a administração do
105
Para uma introdução à reforma administrativa na Inglaterra até o ano 1997, MACEDO, Marcelo Ernandez; ALVES, Andréa Moraes. “Reforma Administrativa: o caso do Reino Unido”, Revista do Serviço Público, ano 48, n. 2, Maio-Agosto 1997, p. 63-79. Para aprofundamento no tema e uma visão mais contemporânea, BALDWIN, Robert. “Is Better Regulation Smarter Regulation?”, Londres, 19/10/2004 (mimeo), 1-32.
106 Ainda em 1997, foi criada no Reino Unido, a força-tarefa da “Better Regulation” - BRTF dentro do próprio gabinete do governo, incumbida de dar voz às necessidades de pequenos negócios e do público em geral. A BRTF, em 1999, foi renomeada para “Regulatory Impact Assessment Unit”. Dentre as iniciativas que caracterizaram a BRTF estão: (i) publicação dos princípios adotados pelo governo, quais sejam: necessidade, eficiência, proporcionalidade, transparência, prestação de contas (“accountability”) e consistência; (ii) substituição da análise de custo-benefício anteriormente adotada pelo partido dos trabalhadores pela Avaliação de Impacto Regulatório (“Regulatory Impact Assessment - RIA”); (iii) aprovação pelo Parlamento do “Regulatory Reform Act“ em 2001.
partido trabalhista, uma série de medidas que visavam, primordialmente, ao aperfeiçoamento da atividade regulatória. Para tanto, desenvolveu, dentre as várias ferramentas, a Avaliação de Impacto Regulatório107 (“Regulatory Impact Assessment” - RIA), para cada política pública que pudesse vir a causar significativo impacto à sociedade.
Infelizmente, no esforço político de importar o modelo de agencies (EUA e Inglaterra) e autoridades administrativas independentes (França) para o Brasil, na década de 1990, não se buscou introduzir esses instrumentos de avaliação de impacto regulatório108, o que estaria perfeitamente coerente para a concretização dos princípios da segurança jurídica e eficiência, além de esclarecer se está sendo eficaz a implementação da regulação em determinado setor, em conformidade com o objetivo do desenvolvimento nacional.
Políticas regulatórias envolvem o diálogo, o desenvolvimento e a implantação sistemáticos de políticas governamentais, avaliando o uso que o governo faz de sua competência regulatória.
Para tanto, o governo deve buscar ferramentas regulatórias que são utensílios que se destinam a aprimorar o arcabouço regulatório e sua implantação, a exemplo: RIA109 (tem a finalidade central de indagar se a regulação está sendo
107 As Avaliações de Impacto Regulatório ou “RIAs” são vistas não só pelo Reino Unido, mas também pela União Européia e a Organização de Cooperação para o Desenvolvimento Econômico – OCDE (órgão internacional), como a ferramenta principal de aperfeiçoamento da atividade regulatória. Para uma introdução ao estudo dos RIAs, BALDWIN, Robert. “Is Better Regulation Smarter Regulation?”, Londres, 19/10/2004 (mimeo), 1-32. ADLER, M.D. & POSNER, E.A. (eds) (2001). “Cost-benefit analysis: Legal, economic and philosophical perspectives”. Chicago, IL/London: University of Chicago Press. Para um aprofundamento nas discussões doutrinárias, ROSE, R. (1991) “What is lesson-drawing”, Journal of Public Policy 11:3-30. RADAELLI, Claudio M. (2004). “The diffusion of regulatory impact assessment – Best practice or lesson-drawing?”, European Journal of Political Research 43:723-747.
108 A Lei nº 9472/1997 que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador prevê no artigo 18, incisos II e III, dentre as competência atribuídas ao “Poder” Executivo a aprovação de planos gerais de outorga de serviço prestado no regime público e de METAS para a progressiva universalização de serviço prestado no regime público, o que demonstra uma forma ainda acanhada de estabelecimento de um processo de planejamento, como veremos no Capítulo 3. 109 Buscando coerência, não pretendemos “importar” o modelo da Regulatory Impact Assessments (RIAs) para
nosso ordenamento, mas, no contexto em que o indicamos no cotejo com a regulação estrangeira, entendemos que este aprimoramento em técnica e qualidade deveria ficar registrado, pois traduz um avanço em técnica e qualidade, um aperfeiçoamento do regime regulatório europeu, que, quiçá, no futuro, possa nos ser útil. Ademais, como se verá a seguir, trata-se de uma ferramenta que aproxima os ditames democráticos e de eficiência, ainda pouco explorados no Brasil, na gestão regulatória. Interpretando o artigo de Baldwin, Roberto. “Is Better Regulation Smarter Regulation?” London, 2004, pp. 1-32 (mimeo) destacamos que os RIAs são vistos como a ferramenta principal de aperfeiçoamento da regulação pelo Reino Unido, EU e OCDE. Segundo o Autor, os RIAs têm também papel central para responder a pergunta/título do paper, isto é, se a “Better Regulation” é mais eficiente. RIAs são realizados pelas agências reguladoras e as unidades especializadas nos departamentos do governo “Departmental Regulatory Impact Units” (DRIUs). As diretrizes são fornecidas pelo gabinete do governo. Cada RIA deve primeiro ter uma minuta no início do
eficiente) como ocorre na Europa; consulta e audiência públicas; redução de burocracia estatal; definição legislativa dos papéis de fiscalização; fomento; regulação entre os “órgãos” regulatórios e os órgãos e entes de concorrência.
Os focos dessas ferramentas de implantação são os graus de responsabilidade (“accountability”) e honestidade (“fairness”) com que as regras regulatórias são aplicadas, incluindo possibilidade de revisão da decisão. As instituições regulatórias são órgãos que aplicam as políticas regulatórias, tanto no âmbito do poder executivo, quanto no âmbito do poder legislativo, além de contar com a participação de reguladores independentes e outras organizações.
É de todo sabido que a atividade econômica, no sentido lato, que possa ora ser pressuposto de atividade econômica, propriamente dita (a exemplo da comercialização, distribuição e refinamento de petróleo) e de serviços públicos (como os de telecomunicações), encontra-se, por vezes, revestida de complexidade técnica e o Estado nem sempre tem condições de exercê-la seja por falta de agilidade e eficiência seja pelo dever de acompanhar o livre mercado e nele não se imiscuir, apenas, atuando como observador do pleno e correto desempenho das partes envolvidas e intervindo, se necessário, para dirimir, definir e sancionar os conflitos.
A posição do cidadão-usuário é de dependência desses mecanismos de execução e de controle que, se bem harmonizados, permitem a eficaz prestação dos serviços públicos ou o pleno exercício da atividade econômica, visando ao atendimento de seus interesses públicos e atendendo, também, os interesses peculiares e próprios dos que prestam.
processo de tomada de decisão e deve ser desenvolvido após a consulta pública. RIAs são destinados a informar a tomada de decisão, e não determinar as decisões ou para substituir a responsabilidade (“Public Accountability”). Eles são idealizados para encorajar a “Better Regulation” a: (i) esclarecer os objetivos e definir problemas; (ii) assegurar que os objetivos regulatórios são alcançados com eficiência e a um custo baixo pela estratégia que maximiza os benefícios em detrimento dos custos, sejam eles regulatórios ou não; (iii) identificar alternativas à regulação tradicional para atingir os objetivos almejados; (iv) identificar as necessidades de informação dos tomadores de decisão; (v) desmistificar as assertivas relacionadas com a aplicação de normas e seu impacto no mundo dos negócios; (vi) facilitar o escrutínio ministerial e do parlamento da regulação adotada; (vii) aumentar a responsabilidade (“accountability”) e a transparência da atividade regulatória; e (viii) implantar os princípios da boa regulação já ditos anteriormente. O Autor afirma que quando usado da melhor maneira, é esperado que o RIA vá alavancar a tomada de decisão no âmbito regulatório. No entanto, o uso eficiente do RIA encontra dificuldades, como por exemplo, a disponibilidade de dados, as considerações feitas a partir dos valores nos quais o RIA se baseia, a consistência do RIA com os valores sociais, a duração do RIA, e a resistência administrativa ao procedimento do RIA. Pelo menos é o que o Autor extraiu das experiências dos RIAs na prática, além de problemas em implementar o RIA. Exemplos de RIAs fracassados ou de procedimentos fracassados foram apontados pelo “National Audit Office” (NAO), órgão governamental que realiza avaliações de RIAs.
A qualidade da regulação dependerá não apenas do sistema de controle ou da natureza jurídica das regras e dos requisitos, mas, principalmente das diretrizes que serão tomadas para compelir à aplicação das regras regulatórias, para que haja efetividade das atividades reguladas.
Os princípios que devem reger essa sistematização são, ao nosso entender: (i) transparência (definição clara dos standards da regulação); (ii) provisão de plena informação sobre princípios, normas, procedimentos e decisões observadas as regras de publicidade e motivação); (iii) flexibilidade nos métodos e metodologias de trabalho, para eficiência e eficácia da regulação; (iv) abertura de diálogo com a iniciativa privada (nacional e estrangeira) e os institutos não- governamentais; (v) intercâmbio de informações em nível multidisciplinar para que sejam alcançadas explicações dos reguladores e regulados sobre as normas e procedimentos a serem estabelecidos; (vi) aplicação extensiva do devido processo legal estabelecendo o direito a se opor a decisões e normas; (vii) provisão regulatória de revisão pelos órgãos reguladores (Executivo) e legislativos, como forma de aperfeiçoamento regulatório.
Esse é o nosso entendimento quanto ao ideal de regulação.
As agências reguladoras surgiram no Brasil como “órgãos” dotados das qualidades especiais (técnicas, estruturais, financeiras, normativas) que o Estado- Administração não detém e para garantir os direitos dos cidadãos.
Essa competência normativa não parece, entretanto, ser alvo de questionamento, quer no direito norte-americano, quer no direito francês, pois segundo a análise de Davis (apud MÔNICA NICIDA GARCIA, 2002, p. 220) o debate sobre a independência desses organismos tem abordagens diferentes na França e nos Estados Unidos. Lá, tendo em vista a existência do contencioso administrativo, somente ao qual se submetem as questões administrativas, surge a discussão sobre qual a jurisdição a que se devem se submeter as autoridades administrativas independentes, na consideração de que sua submissão ao Judiciário poderia caracterizar uma ofensa ao princípio da separação de poderes. Já nos Estados Unidos, ainda que a questão da separação de poderes seja relevante, os debates não giram em torno desse aspecto, pois não há qualquer dúvida de que as agências reguladoras submetem-se ao controle judicial.
Na federação americana, a questão principal, cuja importância decorre, ainda segundo a análise daquele professor, do pragmatismo que caracteriza a sociedade americana, é a que diz respeito ao due process of law, e sobretudo a da eqüidade e da imparcialidade devida aos litigantes e da oportunidade de um recurso judicial. É a sua independência relativa à oportunidade de recurso ou, mais exatamente, do judicial review, assim como sua independência em relação ao Executivo e ao Legislativo que provocaram interesses mais sérios nesse lado do Atlântico.
Relembremos que, como inicialmente apontado, já se encontra firmemente definido, doutrinariamente, que o poder normativo do Poder Executivo, nos Estados Unidos, decorre de delegação feita pelo Poder Legislativo, encontrando, pois, nessa delegação, os seus limites; e, na Europa, decorre da própria Constituição, que deve prevê-lo.
Não parece, assim, ser objeto de maiores questionamentos nos referidos países, a extensão e os limites do poder de editar normas que têm as agências reguladoras.
Esse é, por outro lado, um ponto fulcral dos debates travados em torno das agências reguladoras no Brasil, como veremos a seguir, ao conhecermos com maiores minúcias a gênese, o regime jurídico e, conseqüentemente, as atribuições daquelas.
4.3.1.2 O surgimento do “órgão regulador” no ordenamento jurídico brasileiro