5. Organisering og dokumenter
5.1 Organisatorisk overblikk
Ampliar a precisão da decisão judicial de modo a evitar-se o erro não diz somente com a realização de justiça no caso concreto,442 espraiando-se seus efeitos pela sociedade.
É bastante conhecida a história do diálogo entre o Juiz Learned Hand e o Juiz da Suprema Corte americana Oliver Wendell Holmes sobre a função do juiz. Transcreve-se a versão de seu protagonista:
It was a Saturday when the Court was to confer. It was before we had a motor car, and we jogged along in an old coupé. When we got down to the Capitol, I wanted to provoke a response, so as he walked off, I said to him: “Well, sir, goodbye. Do justice!” He turned quite sharply and he said: "Come here. Come here." I answered: “Oh, I know, I know". He replied: "That is not my job. My job is to play the game according to the rules”443.
Saks, de forma ligeiramente semelhante, argumenta que “o principal propósito do processo legal não é obter resposta correta; é resolver disputas”.444 A busca da verdade,
segundo ele, é empreendimento que deve ser levado adiante na medida em que necessária à solução de litígios, sendo inevitável que, a partir de determinado ponto, seus custos (recursos financeiros, tempo, interferência e exercício do poder etc.) comprometam a própria jurisdição, atolada em seus próprios esforços de bem realizar seu trabalho.
Embora em tais concepções os resultados jurisdicionais não sejam necessariamente identificáveis intrinsecamente à noção filosófica do justo - questão crescentemente polêmica, como se sabe445 - o bem aplicar as regras do jogo e o bem resolver conflitos jurídicos se associam, de qualquer modo, à percepção social de justiça, convocando o respeito à lei.
442 Nos dizeres de Bentham, “a prova é a base da justiça: excluir evidência é excluir justiça” (Jeremy Bentham,
1843: VII, 24), citado por EDMOND, Gary; HAMER, David. The Oxford Handbook of Empirical Legal Research (Oxford Handbook in Law). Editado por CANE, Peter; KRITZER, Herbert. New York, Oxford University Press, 2010, p. 654).
443 HERZ, Michael. Do Justice: Variations of a Thrice-Told Tale. Virginia Law Review, vol. 82, n. 1, p. 111-161,
fev 1996. Excepcionalmente, a citação será mantida no original em inglês por se tratar de narrativa pessoal, existindo diversas versões e traduções com distinções sutis, mas que alteram o significado da passagem.
444 SAKS, Michael J. Enhancing and restraining in accuracy adjudication. Law and Contemporary Problems,
v. 51, n. 4, Empirical Studies of Civil Procedure, Part 2, 1988, p. 244.
445 Na quadra atual, o neoconstitucionalismo e a teoria dos princípios marcam a restauração da conexão entre a
Evitar o erro na adjudicação diz com o sentimento geral de justiça, de respeito a direitos fundamentais intangíveis (como tratamento igualitário) e da distribuição correta de direitos - “dar a cada um o que é seu”.446 O erro judicial quanto à culpabilidade criminal de pessoa inocente encerra gravidade que transcende a pessoa do condenado, influenciando o comportamento da sociedade em relação ao direito e ao sistema judiciário.
Kaplow447 sustenta que, para além da aplicação da lei substantiva, o sentimento de justiça está relacionado às regras e garantias que promovem maior precisão na adjudicação, inclusive porque aperfeiçoam a participação dos indivíduos em processos que poderão lhes afetar. Se o requerente de benefício mantido pelo Poder Público não for ouvido pelo juiz e o pedido for julgado improcedente, será plausível que atribua a sua derrota precisamente à circunstância do adjudicador não ter obtido a informação que (o requerente) teria a oferecer, gerando não o sentimento de que estava ausente o direito, mas de que o procedimento foi injusto.448
Garantias processuais tidas por justas, por outro lado, inibem o abuso de poder, já que tomadores de decisão terão maior incentivo para se comportar de forma apropriada se seus erros tiverem maior probabilidade de serem observados, e, ainda que ocorram, poderão ser corrigidos mais facilmente por diversos meios - revisão judicial, recursos, responsabilização da autoridade. Além disso, se um sistema deve ser estruturado de modo a obter resultados acurados, ele tenderá a ser menos manipulável, evitando-se persecução com provas fabricadas, a emissão de atos administrativos imotivados, ou a promulgação de regras substantivas excessivamente coativas (para fins de ameaça), vedada, v.g., a punição por lei posterior ao fato ou que o Estado desrespeite o direito de propriedade. “Então, não é acidental que muitas proteções constitucionais relativas ao controle do poder estatal envolvam adjudicação e frequentemente preocupação sobre sua precisão”.449
Algumas dessas garantias do devido processo legal irão interferir desfavoravelmente na qualidade da jurisdição - por exemplo, a proibição de utilização de provas
obtém com a observância de procedimento discursivo, democrático e equânime, através do Código da Razão Prática - Teoria da Argumentação. Acrescenta-se internamente à norma jurídica positivada uma “pretensão de correção” que lhe confere legitimidade e a atrela a um conteúdo de moralidade. Ver, v.g., ALEXY, Robert. Justicia como Corrección. Cadernos de Filosofía del Derecho DOXA n. 26, Alicante: Espagrafic Edição Eletrónica, 2003.
446 McG. BUNDY, Stephen. Valuing Accuracy - Filling out the Framework: Comment on Kaplow. The Journal
of Legal Studies, v. 23, n. 1, jan/1994, p. 418.
447 KAPLOW, Louis. The value of accuracy in adjudication: an economic analysis. The Journal of Legal Studies,
v. 23, n. 1, jan 1994, p. 382
448 Ibidem, p. 390-391 (onde o autor relaciona experimentos empíricos sobre preferência entre procedimento
contraditório e inquisitorial, dispensa ou não de procuradores, e outras questões processuais).
obtidas por meios ilícitos - o que demonstra que nem sempre a precisão coíbe abusos em determinados processos. Todavia, pode-se ainda assim esperar uma melhora nos processos em geral, sendo que as garantias constitucionais não devem ser avaliadas unicamente pelo critério econômico450 ou de melhor qualidade na prestação jurisdicional. Como regra geral, maior eficiência dos resultados judiciais está correlacionada positivamente com o sentimento de justiça.
Decisão mais acurada qualifica-se como justa, e, agregada à justiça, encontra-se a concordância social com a obediência à lei. Sentimento de justiça e legitimidade dos julgamentos - vinculada ao respeito às garantias processuais e imparcialidade - são apontados como fontes comprovadas de confiança e adesão voluntária ao direito,451 gerando a percepção de “qualidade” dos resultados judiciais.452
Grande confiança em decisões judiciais acertadas permite que determinado nível de dissuasão de comportamentos ilícitos possa ser assegurado com a imposição menos frequente de sanções, ou de sanções menos pesadas, as quais geram, elas próprias, acentuado custo social e privado. A necessidade de imposição de sanção derivada da ótima precisão irá reduzir, também, a solicitação da estrutura coercitiva do Estado453 e menor esforço de cumprimento será
envidado, resultando mais uma vez em eficiente economia de recursos. Assim, o aumento da precisão pode tanto reduzir a severidade das sanções quanto a estrutura institucional estatal.454
Para além da justiça no caso concreto, podem ser considerados diversos outros benefícios da decisão acertada, gerando sinergias positivas. Superando o proveito extraído pelo particular com a vitória na demanda, aparecem efeitos como o de desencorajar comportamentos ilícitos, estimular a prevenção, gerar precedentes judiciais para coordenação social, obter valiosas informações públicas (v.g., informação a respeito de produtos perigosos), dentre outros. Rubinfeld e Sappington455 consideram socialmente valioso que denunciados em processo penal possam assinalar à sociedade a sua inocência ou culpa.
450 KAPLOW, Louis. The value of accuracy in adjudication: an economic analysis. The Journal of Legal Studies,
v. 23, n. 1, jan 1994, p. 399.
451 McG. BUNDY, Stephen. Valuing Accuracy - Filling out the Framework: Comment on Kaplow. The Journal
of Legal Studies, v. 23, n. 1, jan/1994, p. 424
452 Ibidem, p. 424
453 Sobre a relação entre o nível de precisão e o de frequência e gravidade da imposição de sanção para obtenção
de determinado patamar de dissuasão, ver Kaplow (KAPLOW, Louis. Op. Cit, p. 346-355). Em resumo, atingido certo nível de dissuasão, sanções mais gravosas permitem que o esforço de enforcement seja reduzido, resultando que sanções sejam erroneamente impostas menos frequentemente. Ainda, quando enforcement é reduzido, aumento de precisão se torna menos custoso porque os adicionais dispêndios por ela exigidos serão necessários em poucos casos.
454 Ver II Parte, Cap. 2, item 4. Cumprimento, sanção e precisão da decisão judicial
455 RUBINFELD, Daniel L.; SAPPINGTON, David E.M. Efficient Awards and Standards of Proof in Judicial
Não se pode dizer que as leis privadas somente geram efeitos privados, e que as públicas geram efeitos públicos. O cumprimento judicial de contrato entre as partes tem função social, sendo o oposto verdadeiro. Como explica Guido Calabresi456, o contrato particular pode ser visto, em sua função pública, como o instrumento que possibilita trocas mediante consentimento, estabelecendo pertença, definindo a titularidade de direitos, de modo que fique decidido “o que é meu e o que é seu” de forma socialmente desejável; e as leis penais podem ser vistas como decisão pública e reforço coletivo dessa intitulação privada. Uma vez estabelecido como e quando ocorre a transferência de direitos de forma socialmente desejada, um conjunto de expectativas privadas cresce em torno destes meios de escolha, o que confere a estes ramos do direito dimensão privada, que não pode ser ignorada.
Por essa dimensão privada, o contrato, além da importante função de possibilitar trocas consensuais, também protege as expectativas sociais de que promessas devem ser cumpridas, conferindo um sentido de erro ou imoralidade quando promessas são quebradas. O direito penal, por sua vez, para além de representar a atribuição pública de direitos, envolve o direito da vítima, e da família da vítima, de invocar o estado para responsabilizar penalmente o ofensor, bem como definir o que é ou não possível, gerando com isso toda a sorte de expectativas privadas em torno dessa decisão.457 Isso acarreta em que o direito penal não seja apenas a forma mais forte para a exequibilidade de decisões coletivas, como também provê o sentimento de justiça aos vitimados.
Muito embora imperfeições constatáveis na aplicação prática, tanto o direito público, quanto o direito privado, ao serem aplicados de forma precisa, têm o potencial de gerar benefícios sociais que transcendem o caso concreto.
Achado indicam que o engajamento em cooperação pode ser obtido através da definição adequada dos direitos sinalizada pelo Poder Judiciário. Cooter e Ulen,458 ao referir os jogos de negociação que testam o Teorema de Coase,459 mencionam evidências empíricas no sentido de que negociadores, ou litigantes adversos, entrarão em cooperação mais frequentemente quando os seus direitos forem claros, reduzida esta probabilidade quando os
456 CALABRESI, Guido. A Broader View of the Cathedral: the significance of the liability rule, correcting a
misapprehension. Law and Contemporary Problems, Vol. 77, 1, nº 2/2014. Disponível em <http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=4396&context=lcp>. Acesso em 3 de maio de 2015.
457 No Processo Penal brasileiro a sentença pode ser executada civilmente pelo ofendido (art. 475-N, II, do CPC);
ou, ainda, fixar o valor mínimo de indenização à vítima (CPP, Art. 387, IV). Na prática, contudo, tal dispositivo ainda vem sendo tratado com diversas restrições pelo Poder Judiciário.
458 COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. 5a ed., São Paulo: Bookman, 2010, p. 429. 459 COASE, Ronald H. O problema do custo social. Trad. Francisco Kümmel F. Alves e Renato Vieira Caovilla.
Curitiba: Pontifícia Católica do Paraná (PUCPR). Disponível em <http://www.pucpr.br/arquivosUpload/5371894291314711916.pdf>. Acesso em 18 de maio de 2015
direitos são ambíguos, pois o direito define os valores de ameaça - ou ”o quanto seria obtido sem cooperação”. Logo, pode ser lícito imaginar que a cooperação voluntária nas relações jurídicas restará comprometida se os Tribunais não emitirem sinais de que são capazes de proceder distinções entre fatos e aplicar o direito em níveis de precisão.
O erro judicial se traduz, ademais, em custos sociais e privados, e somente o fato de evitá-los constitui benefício, como tem aparecido na literatura da Análise Econômica do Direito, como já mencionado.