4. Metode og datainnsamling
4.2 Innhenting av data
Como já exaustivamente salientado, as custas processuais pagas pelas partes não são suficientes para cobrir o custo de manutenção da estrutura judicial como um todo. Portanto, independentemente de sua capacidade econômica, e para além da concessão ou não de assistência judiciária, a sociedade subsidia litigantes, para que compareçam perante um agente público e produzam provas para a defesa de seus de pontos de vista.
Normalmente, ajuizada a demanda, o requerente tem em linha de conta os custos que ele próprio irá enfrentar, indiferentes, salvo para fins estratégicos, os da parte contrária ou da sociedade, ocasionando discrepância entre o custo privado e social, promovendo o litigante a externalização de parte dos custos. Como benefícios, contemplará tão somente os privados, ou o valor líquido que irá receber se vencedor - afora a utilidade de obter justiça - sendo-lhe indiferentes os benefícios sociais que transcendam as utilidades privadas dos contendores.431
Sendo o adequado cumprimento da lei amplamente dependente da coerção estatal, largas porções de litígios que não respondem favoravelmente à aferição de custo-benefício para o particular restam deficientemente punidos e desencorajados - v.g., não irá ocorrer a aplicação
429 MENDES, Marcos. Controle do gasto público: reformas incrementais, crescimento e estabilidade
macroeconômica. CLP Papers, n. 4, julho/2010. Disponível em < http://www.clp.org.br/2013/wp- content/uploads/2012/11/CLP-Paper-n%C2%BA4-Mendes.pdf>. Acesso em 19 de maio de 2015.
430 MENDES, Edmundo. Faz sentido impor tributação tão elevada sobre o consumo de energia elétrica?
Instituto Braudel, Brasil, Economia e Governo, 27/12/2012. Disponível em <http://www.brasil-economia- governo.org.br/wp-content/uploads/2011/07/como-o-gasto-publico-elevado-desequilibra-a-economia-
brasileira.pdf>. Acesso em 26 fevereiro de 2015
431 SHAVELL, Steven. The social versus the private incentive to bring suit ina costly legal system. The Journal
of Legal Studies, v. 11, n. 2, 1982, p. 333-340. Disponível em <http://www.law.harvard.edu/faculty/shavell/pdf/11_J_legal_stud_333.pdf>. Acesso em 19 de maio de 2015.
de sanções com frequência suficiente para gerar dissuasão;432 leis não serão interpretadas de molde a sinalizar seu significado para a sociedade e reduzir incertezas.433
A diferença entre os custos e benefícios sociais e privados propicia a externalização pelo particular, gerando tendência a sobreutilização do sistema legal para as demandas vantajosas, com aumento do congestionamento,434 prosseguindo sublitigadas infrações legais que demandariam sinalização coercitiva pelo Estado que não apresentem vantagem privada ao ofendido,435 podendo o sistema judicial contar com meios para incentivar litígios em áreas que demandem maior exercício de coação estatal.436
A questão do desalinhamento entre custos sociais e privados, ou do subsídio estatal para que particulares ingressem em juízo, e os efeitos que podem provocar no sistema judiciário, merece melhor reflexão, amadurecimento e regramento no Brasil.
Por um lado, é imprescindível que o pobre tenha acesso à jurisdição, garantia constitucional inquestionável. E ainda, o interesse social no ajuizamento de demandas para desenvolvimento do Direito em algumas áreas sublitigadas437.
Por outro lado, aparecem as conclusões que emergem da pesquisa Demandas Repetitivas e a Morosidade na Justiça Cível Brasileira,438 reveladora da presença de
oportunismo na litigiosidade no Brasil. E, também, a total inconveniência de que alguns litigantes figurem, de todo, no sistema público de solução de disputas, externalizando seus custos sobre a sociedade.
Quanto a este último aspecto, pertinente mencionar a discussão que se deu em conferência ocorrida nos estados unidos em 1976 (Pound Conference). Na oportunidade, Frank Sander439 defendeu a ideia de uma ‘Corte de Várias Portas’ (Multidoor Courthouse), dotada de variadas modalidades de resoluções de disputas, cada qual adaptada a uma classe de litígios - pequenas causas, arbitragem, mediação, tribunais colegiados de primeira instância etc.
432 Ver Parte II, Cap. 2, item 4, Cumprimento, sanção e precisão da decisão judicial
433 Ver Parte II, Capítulo 2, item 2, Interpretação da lei, comportamento e vivificação do Direito 434 Ver Parte II, Capítulo 2, item 3, Congestionamento do sistema judicial
435 Ver Parte II, Capítulo 2, item 4.2, Importância do Enforcement privado 436 Ver Parte II, Capítulo 2, item 4.3, A decisão de ingressar em juízo 437 Ver Parte II, Capítulo 2, item 4.2, Importância do Enforcement privado
438 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Demandas Repetitivas e a Morosidade na Justiça Cível Brasileira.
Departamento de Pesquisas Judiciárias, Brasília, 2011, 32p. Disponível em <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/pesq_sintese_morosidade_dpj.pdf>. Acesso 10/8/2013.
439 STEMPEL, Jeffrey W. Reflections of Judicial ADR and the Multi-door Courthouse at Twenty: Fait
Accompli, Failed Overture, or Fledgling Adulthood. Scholarly Works. Paper 202. 1996. Disponível em <http://scholars.law.unlv.edu/facpub/202> Acesso em 19 de maio de 2015
Pretendia-se, desiderato universal, que a solução de disputas ocorresse a menor custo, imprimindo-se racionalidade ao uso das estruturas públicas.
Para determinar o nível apropriado de investimento social para os diferentes tipos de litígio, Sander sugeria fosse levada em conta a relação custo-benefício, balanceando o valor da causa, a importância da matéria em discussão, a sua complexidade, o relevo da disputa para as partes - mais ou menos como a legislação brasileira, senão mundial, já procede. Contudo, criticava particularmente que a sociedade subsidiasse larga e indiscriminadamente, como ocorre no Brasil, os serviços públicos de adjudicação, sugerindo que usuários pagassem valores mais próximos do custo real de manutenção da estrutura judicial.
Jeffrey Stempel,440 ao revisar, vinte anos depois, o trabalho de Sander e as conclusões da Pound Conference, argumenta que não deve haver qualquer subsídio público, ou desalinhamento entre a magnitude dos custos públicos e privados do litígio, para partes sofisticadas e com poder econômico para contratar advogados e desenhar cláusulas adequadas de solução de disputas, quando as demandas forem singulares (v.g., não gerarem o ganho público de criar precedente para guiar futuros casos) e interessarem somente aos contendores (v.g., quando a divulgação de informações relevantes ao público, como sobre riscos de produtos, não estiver em jogo).
Nestes casos, Stempel defende que as partes suportem privadamente a resolução de seus litígios, sem qualquer dispêndio de recursos públicos - sugestão que mereceria maior debate na atribulada realidade brasileira.
O controle mais racional de ingressos em juízo, somado à uma consciência mais enraizada de que o grau de atenção do juiz para cada processo tem limites e deve ser bem distribuído através do grau de precisão da decisão judicial, permitiria abrir espaço para que a sociedade se beneficie, planejadamente, das vantagens sociais do enforcement privado, já antecipadas, não sendo absurdo pensar no subsídio à demandas que precisam ser litigadas.
A propósito, autores da Análise Econômica do Direito concebem, como possíveis instrumentos para o incentivo ao ajuizamento de demandas em áreas sublitigadas, que o Estado subsidie particulares nas demandas que devem ser fomentadas, adotando uma série de medidas, como facilitar o manejo de ações coletivas, adotar o sistema pro-plaintiff fee-shifting - o requerido pagará os custos legais de ambas as partes se o requerente for vencedor, mas não o
440 MENDES, Edmundo. Faz sentido impor tributação tão elevada sobre o consumo de energia elétrica?
Instituto Braudel, Brasil, Economia e Governo, 27/12/2012. Disponível em <http://www.brasil-economia- governo.org.br/wp-content/uploads/2011/07/como-o-gasto-publico-elevado-desequilibra-a-economia-
oposto, podendo a regra ser invertida para desincentivar o ingresso de demandas sobre- litigadas. A regra pode ser utilizada apenas quando acordo é injustificadamente recusado e o valor obtido pela condenação diferir de modo específico da proposta rejeitada. Prevê-se, ainda, o uso de multiplicadores de danos, já que o aumento do valor esperado da demanda relativamente aos seus custos incentiva a propositura, sendo que no decoupling ocorre uma variação dessa multiplicação, pois o valor dos danos é elevado para incentivar o requerido a adotar precaução (aumentar o risco jurídico), mas o requerente não recebe a totalidade deste valor cobrado - o efetivo valor recebido pelo requerente é reduzido se houver excessivo ajuizamento de processos, ou majorado apenas proporcionalmente, se ajuizamentos devem ser estimulados, sendo o excedente destinado a outras finalidades.441
Em conclusão, a consciência e o debate aberto sobre os custos do litígio e para obtenção de maior precisão permite que soluções mais racionais e eficientes sejam adotadas a fim de aprimorar o sistema.
441 KAPLOW, Louis; SHAVELL, Steven. Economic Analysis of Law. Harvard Law School, John M. Olin Center