Dokumenter mellom virksomhet og frivillig

Posner460 _{demonstra como a precisão na adjudicação está relacionada à dissuasão,}

advertindo que o erro de condenação, ou a aplicação incorreta da lei, pode minar o valor preventivo ou dissuasivo da aplicação de sanções e de outras consequências jurídicas.

Para que se visualizem os efeitos dissuasórios da adjudicação, oportuna a menção do exemplo trazido por Friedman,461 no qual o sobrinho, sendo pobre, aproveita uma rara oportunidade para empurrar seu tio milionário de um penhasco. A cena é flagrada por um fotógrafo, vindo ele a ser julgado e condenado. Em sua defesa alega que o crime foi fruto de extraordinária tentação e improvável oportunidade, não tendendo a se repetir - somente tinha um único tio rico, e potenciais futuras vítimas não irão subir em um penhasco consigo. O que quer que a corte faça não devolverá a vida ao morto, mas arruinará a do acusado, gerando a prisão custos sociais. Contudo, o lógico, porém bizarro, argumento não pode preponderar por partir de um equívoco: focaliza o crime já cometido ao invés dos crimes futuros. Embora não traga a vida perdida, a condenação, ao bem identificar o autor do delito e seu ato, intensão e causalidade, anunciará regra legal que irá deter futuros assassinatos e salvar futuras vítimas.

460 _{POSNER, Richard. An economic approach to legal procedure and judicial administration. Journal of Legal}

Studies, v. 2, 1973, p. 411

461 _{FRIEDMAN, David D. Law’s Order: What Economics Has to Do with Law and Why It Matters. New Jersey:}

Como dito, regras legais aplicadas adequadamente pelas cortes, e não somente as criminais, podem ser analisadas pela estrutura de incentivos que fornecem, ocasionando alteração de comportamento em resposta a tais incentivos - multas de trânsito visam redução da velocidade pelos motoristas; indenizações por acidentes incentivam a precaução, como investigar privadamente problemas com seus produtos que possam ser objeto de litígio; regras de processo civil estimulam pessoas e empresas a manter registros; regras de divórcio determinam em que circunstâncias irá ocorrer o término do casamento, propiciando que os envolvidos decidam se irão ou não casar etc.

A obtenção de ótima dissuasão de comportamentos ilícitos é ponto relevante no contexto da precisão. Se indivíduos que não violaram a lei forem equivocadamente condenados a sanção criminal ou a pagar indenização, o custo esperado de violar a lei, relativamente ao de não fazê-lo, será reduzido. O incentivo adverso para mais violações legais surge através de uma auto-indagação: de que adianta não infringir a lei se serei punido de mesmo assim462 _{? Como}

resultado, afetada a escolha individual entre violar ou não a lei, haverá mais violações.463

A questão não é pacífica, contudo. Bok464 _{sustenta que investimentos em litigância}

são frequentemente injustificados porque a adjudicação não surtirá efeitos nos comportamentos do mundo real. Robinson,465 apesar de reconhecer que a existência de um sistema penal ocasiona efeito geral na influência de potenciais ofensores, discorda que a particular formulação e aplicação das regras possam gerar efeitos adicionais na dissuasão.

Lando defende466 que a falta de precisão compreendida na condenação criminal de pessoa inocente (erro quanto à autoria), quando a materialidade do delito não está em dúvida, não interfere de forma direta e significativa nos níveis de dissuasão. Tendo sido apontado (equivocadamente) o culpado pelo Poder Judiciário - o que ocorre com maior probabilidade em

462 _{Simplificadamente, suponha-se que as cortes não procedam distinção apropriada e acabem condenando}

sistematicamente por furto não somente os batedores de carteira que agem nas ruas de determinado bairro, mas também os vendedores autônomos que atuam nas calçadas. Além de inibir a atividade lícita, os próprios vendedores terão incentivos para furtar, ante a probabilidade de serem condenados de qualquer forma.

463 _{Ver P’NG, Ivan P.L. Optimal Subsidies and Damages in the Presence of Judicial Error. International}

Review of Law and Economics, v. 6, n. 1, 1986, p. 101. No artigo citado, o autor apresenta alternativa para contornar o erro judicial ou do regulador, consistente em acoplar um ajustamento da sanção com um subsídio apropriado, para indivíduos neutros ao risco.

464 _{McG. BUNDY, Stephen. Valuing Accuracy - Filling out the Framework: Comment on Kaplow. The Journal}

of Legal Studies, v. 23, n. 1, jan/1994.

465 _{ROBINSON, Paul. The Role of Deterrence in the Formulation of Criminal Law Rules: At Its Worst When}

Doing Its Best. Faculty Scholarship, paper 56, 2003. O autor menciona, dentre outros argumentos, que a demora entre violação e punição afeta negativamente o efeito de dissuasão.

466 _{LANDO, Henrik. Does Wrongful Conviction Lower Deterrence? American Law & Economics Association}

delitos como homicídio, furto e roubo - encerram-se as investigações, sendo improvável que a identidade do real ofensor seja descoberta, afetando apenas indiretamente a prevenção criminal. Somente sob circunstâncias específicas a falta de precisão irá influenciar, de forma muito enfraquecida, a dissuasão, como quando, posteriormente à condenação de inocente, o real ofensor cometer o delito contra outras vítimas - reduzida a dissuasão quando o erro prenuncia a oportunidade de cometimento de delito que será possivelmente atribuído a outro criminoso já procurado; ou ampliada relativamente aos mais propensos a condenação injusta, como os portadores de antecedentes penais. Conclui Lando que o forte desejo social de evitar condenações injustas não se deve ao efeito preventivo da pena, mas a outras considerações, como o desejo subjetivo de evitar a injustiça de apenar um inocente. O efeito na dissuasão poderá, em qualquer caso, ser mitigado conforme circunstâncias individuais dos destinatários da norma, como no caso de apenado reincidente, para quem a segunda pena adicional não terá o mesmo efeito da primeira, aplicáveis comutações decorrentes de concurso de crimes e já abalada a reputação, sendo a visão de vida de longo prazo (prisão por dez anos) menos densa do que a de médio prazo (prisão por cinco anos).467

Supõe-se que a dissuasão obedeça as leis da probabilidade, não representando correlação proporcionalmente equivalente ou unicamente dependente dos níveis de adjudicação. A esperança matemática ou expectância é a soma das probabilidades multiplicada pelo valor da utilidade, devendo ser ponderada a probabilidade de que haja erro na descoberta dos fatos ou na adjudicação. O evento condenação por ato que resultou em vantagem ao agente irá depender, portanto, de diversos fatores, ponderáveis juntamente com o lucro dele resultante: tipicidade do fato; detecção por agentes do estado; efetiva instauração de investigação (materialidade e autoria); oferecimento de denúncia e seu recebimento; condenação e efetivo cumprimento da pena. A condenação pode não ser esperada, ser improvável ou até impossível, o que entra na linha de conta, ao lado da precisão judicial, para a opção pelo comportamento ilícito, conforme análise seminal de Becker.

Grande incidência de falsos negativos ou absolvições equivocadas aumentará a probabilidade de não incidir sanção, tornando mais atrativa a utilidade da atividade ilícita para o agente.

467 _{Polinsky e Shavell indagam, ainda, como a duração da pena de reclusão irá afetar a teoria da dissuasão,}

compreensíveis três possibilidades: a perda de utilidade cresce na mesma proporção do que a duração da reclusão; a perda de utilidade cresce em maior proporção do que o tempo (supondo-se que a prisão se torna mais difícil de tolerar com o tempo); e a perda de utilidade cresce em menor proporção do que o tempo (supondo que o período inicial de reclusão implique em grande perda de utilidade relativa). Ver POLINSKY, A. Mitchell; SHAVELL, Steven. Imprisionment and the Theory of Deterrence. The Journal of Legal Studies, v. 28, n. 1, jan 1999.

Kaplow468 distingue os efeitos de moldagem de comportamento e dissuasão de ilícitos com o uso de um exemplo: havendo dois tipos de atividades não lesivas, uma contudo mais sujeita a punição equivocada (falso positivo) por falta de precisão (digamos, por dever ser praticada em público) e a outra não sujeita a nenhuma punição (digamos, por dever ser praticada privadamente), pessoas serão induzidas a cometer a atividade do segundo tipo sobre o primeiro (chilling innocent behavior). Maior precisão na adjudicação irá possibilitar a identificação da ausência de potencial lesivo também na primeira conduta, categorizando-a como inocente, enviando sinal de sua licitude, de modo a moldar comportamento inocente, possibilitando que, em ambos os casos, atos lícitos sejam praticados igualitariamente, ao passo em que, reduzidos os falsos positivos, irá aumentar a dissuasão para atos lesivos como um todo.

Se em determinado cenário estiverem presentes atividades não lesivas e outras lesivas, estas últimas gerando um dano (harm H), a adjudicação acurada irá emitir uma regra de ausência de responsabilidade relativamente à atividade inofensiva e responsabilizará (com indenização H), as atividades nocivas - ao passo em que a adjudicação inacurada poderá conceder indenização inferior ao dano (H), sem discernir entre os dois tipos de ato, embora o ato não lesivo tenha gerado dano igual a zero. Este tipo de imprecisão irá gerar impactos sobre atos culposos, nos quais pequenas diferenças de comportamento determinam grande diferença no valor da indenização. Para indivíduos informados ex ante, a antecipação de ótima precisão ex post irá aprimorar o comportamento lícito,469 reduzindo-se o eventual excesso de precaução e o desincentivo ao exercício de atividades lícitas.

Neste sentido, a precisão irá favorecer que atividades não ilícitas continuem a ser praticadas. Por hipótese, a imprecisão judicial, no âmbito da responsabilidade civil pode provocar grande aumento de precaução pelos exercentes de atividades lícitas além do nível exigido, ao preço da ineficiência - dissipação de recursos e inibição da própria atividade lícita - por temor de que a corte mal interprete, no ex post factum, os conceitos de negligência. É, em grande parte, o que ocorreu com os médicos no direito norte-americano, em que a imprecisão para caracterização da imperícia, somada à imprecisão para fixação de danos, gerou grande problema de agência - médicos determinam exames invasivos ou prescrevem tratamento buscando blindar-se em eventual processo judicial, o que pode colidir com os verdadeiros interesses dos pacientes.

468 _{KAPLOW, Louis. The value of accuracy in adjudication: an economic analysis. The Journal of Legal Studies,}

v. 23, n. 1, jan 1994, p. 354-355.

469 _{Ibidem, p. 324-325. Ver também Kaplow e Shavell, Accuracy in the Assessment of Damages, 1993. Kaplow}

aponta a possibilidade de maior precisão piorar o comportamento conforme sob a regra de negligência, conforme Richard Craswell e John E. Calfee, Deterrence and Uncertain Legal Standards, 1986.