Funn

A vida gregária e fenômenos como industrialização, urbanização, tecnologia e economia de escala, com a produção em massa de bens e serviços,539 produziu realidade em que emergem, para o que aqui releva, duas espécies de direitos. Assim que soluções processuais buscam se compatibilizar com a presença de “direitos sem titulação específica em indivíduos identificados, pertencentes a grupos ou mesmo à população humana em seu todo (ou seja, direitos pertencentes a massas de pessoas)”540_{, ou direitos coletivos e difusos, bem como com}

a “emergência de direitos individuais vinculados às relações jurídicas que se formam na cadeia da produção e consumo em massa de bens e serviços”, ou direitos individuais homogêneos. Ainda, acidentes regulatórios e outros eventos têm o potencial de prejudicar simultaneamente e de maneira assemelhada milhões de pessoas.

De fato, pesquisa do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), realizada em 2013, demonstrou que nos Juizados Especiais Cíveis dos três estados da federação abrangidos na amostragem (Rio de Janeiro, Ceará e Amapá) prevalecem ações envolvendo relações consumeristas,541 _{sendo que “nos estados do Rio de Janeiro e do Ceará a ênfase recai(a) sobre}

as relações entre clientes e prestadores de serviços de telecomunicações, de energia elétrica, e do sistema financeiro”542 _{- vale dizer, serviços de escala - enquanto que no Amapá intensificam-}

539 _{RODRIGUES, Ruy Zoch. Ações Repetitivas: casos de antecipação de tutela sem o requisito de urgência. São}

Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 30-38.

540 _{Ibidem, p. 31.}

541 _{BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Diagnóstico sobre os Juizados Especiais Cíveis: Relatório de}

Pesquisa. Brasília, 2013. Disponível em <http://www.cnj.jus.br/images/poder- judiciario/Diagnstico_sobre_Juizados%20verso%20chamada%20pblica.pdf>. Acesso em 24 de maio de 2014, p. 18.

se as relacionadas ao comércio de varejo543. Lembre-se que em 42,37% dos casos o pedido é procedente, com concessão de indenização544, cujo valor deverá ser judicialmente atribuído.

Confirma-se a intuição de que perante o Judiciário, e principalmente nos Juizados Especiais Cíveis abrangidos pela pesquisa, tramita um expressivo número de demandas repetitivas que, envolvendo universos amplos de requerentes homogêneos, exigem o processamento de informações e cálculos para quantificar danos, morais545 ou materiais não aferíveis de plano. Tais demandas guardam uniformidade ou similitude entre si, tendo por objeto lesões assemelhadas, seja pela origem comum a bem ou serviço de escala, seja pela repetitividade - a causa de pedir tem contornos muito semelhantes, o que favorece o agrupamento estatístico.546

Adicionalmente, tais pretensões podem, ainda, se dirigir reiteradamente contra o mesmo requerido, o que amplia a similaridade, ante a estabilidade de um dos fatores a considerar para a fixação judicial do dano, qual seja o da capacidade econômica do ofensor - o dano moral deve ser estabelecido em suficiência para a sua punição.

Em tais litígios, uma vez que o juiz delibere pela procedência da indenização tendo por comprovado o ato ilícito, o prejuízo e a relação de causalidade (si debeatur), pode ser social e individualmente preferível que mensure os danos (quantum debeatur) de forma menos precisa, através de tabelas de danos médios, estabelecidas estatisticamente com base no repertório dos casos idênticos já julgados. Note-se que serão integralmente obedecidas todas variáveis jurídicas usualmente adotadas pela lei e jurisprudência relativamente à matéria.

543 _{“No estado do Amapá, em 63,46% dos autos o requerido é constituído por pessoa física. Uma hipótese possível}

é a da proeminência das relações de consumo no varejo e daqueles que trabalham de maneira informal, não constituindo 'pessoa jurídica' nas relações consumeristas”, (BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Diagnóstico sobre os Juizados Especiais Cíveis: Relatório de Pesquisa. Brasília, 2013. Disponível em <http://www.cnj.jus.br/images/poder-

judiciario/Diagnstico_sobre_Juizados%20verso%20chamada%20pblica.pdf>. Acesso em 24 de maio de 2014, p. 22).

544 _{Ver BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Diagnóstico sobre os Juizados Especiais Cíveis: Relatório de}

Pesquisa. Brasília, 2013. Disponível em <http://www.cnj.jus.br/images/poder- judiciario/Diagnstico_sobre_Juizados%20verso%20chamada%20pblica.pdf>. Acesso em 24 de maio de 2014. Tabela 16: Teor da Sentença, p. 23. No Rio de Janeiro, 29,21% das sentenças homologa o acordo, ao passo que 42,37% (ou seja, 36,58% mais 5,79%) são de procedência.

545 _{O Código Civil anterior (de 1916) estabelecia hipóteses de dano moral, com indenização prefixada, calculada}

sobre o valor da multa criminal. A partir de 1988, a CF estabeleceu que "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem" (o art. 5, inciso V), e que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" (art. 5, inciso X). O Código Civil de 2002, em seu art. 186, prevê: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito" - o que gera o dever de indenizar.

546 _{A similaridade é aqui destacada por viabilizar o agrupamento estatístico, ainda que em diversas “faixas”, a}

escolha de amostras e a fixação de danos médios. Pode haver ou não coincidência com o conceito legal de homogeneidade no âmbito do direito do consumidor (Art. 81, Parágrafo único, III, do Código de Defesa do Consumidor).

Patamares de danos médios podem ser calculados através do julgamento, bastante preciso, de uma fração do acervo de processos similares (processos-amostra), aplicando-se aos litígios remanescentes os resultados.

Ilustrando o procedimento sugerido, convém evocar o episódio dos trabalhadores expostos à toxicidade do amianto,547 ocorrido nos Estados Unidos na década de 40, que gerou mais de 730.000 processos, desafiando os serviços judiciais americanos, incapazes de apreciá- los em tempo razoável. O Juiz Federal Robert Paker (Cimino v. Raymark Indus. Inc), do Distrito do Leste do Texas, que presidiu 5.000548 destes processos, antecipando a impossibilidade do Poder Judiciário de decidir em tempo razoável milhares de demandas, deliberou estipular danos médios, cujos valores foram obtidos por amostragem.

Para tanto, selecionou 169 processos-amostra, relativamente aos quais dimensionou o montante dos danos com extrema precisão, em julgamento, perante o tribunal do júri, que durou 133 dias. Foram ouvidas centenas de testemunhas e peritos e processados milhares de documentos. “Se encerrar 169 casos for a conquista de todo este esforço, então ocorreu um erro e não mais se repetirá”, declarou o juiz.549 _{A cada uma dessas cinco categorias foi atribuído}

determinado valor médio de indenização, uma das quais resultando em liquidação negativa, com valor zero, ou nada a receber. O método propiciou a resolução, de forma estatística, de todos os demais processos.

É verdade que este resultado não prevaleceu. Por força de apelação da empresa requerida, os julgamentos foram anulados por falta de apuração individualizada, tendo sido concebido o devido processo legal em sua dimensão estritamente individual, desconsiderada a colisão com outros direitos constitucionais, derivada inclusive das características próprias da litigiosidade de massa.

A doutrina, porém, longe de abandonar a ideia, tem debatido e buscado aperfeiçoar o procedimento.550 Ademais, a prática forense registra outros casos que trilharam rumos

547 _{Maior e mais custoso episódio (ainda em andamento) de litigiosidade de massa dos Estados Unidos, a exposição}

ocupacional ao amianto, no período de 1940 a 1979, pode ter causado mais de 225.000 mortes prematuras, além de outros danos à saúde. Após 1973, com a decisão no caso Fibreboard v. Borel, companhias empregadoras foram julgadas responsáveis, e mais de 6.000 empresas, em 75 diferentes setores, já foram acionadas. Estima-se que mais de 54 bilhões de dólares foram gastos em litígios, mais da metade do valor absorvido em custos processuais. Estima-se que ainda serão ajuizadas de 1,2 a 3 milhões de demandas, ao custo de 200 a 265 bilhões de dólares, sem perspectiva de que sejam realizados os objetivos do direito (compensação das vítimas e provisão de justiça corretiva e preventiva). COOTER, Robert D.; RUBINFELD, Daniel L. Economic Analysis of the Legal Disputs and Their Resolution. Journal of Economic Literatures. Vol. 27, nº 3, 1989, p. 366-367.

548 _{A literatura traz variações dessa quantidade e as ações ainda prosseguem sendo ajuizadas.}

549 _{LAHAV, Alexandra D. Bellwether Trials. The George Washington Law Review, v. 76, p. 576-638, 2008, p.}

636... Cimino v. Raymark Indus., inc., 751 F. Supp. 648, 653 (E.D. Tex. 1990), rev´d, 151 F.3d 297 (5th Cir. 1998)

550 _{Ver, por exemplo, modelo de FRIEDMAN, More. Justice for Less Money. Journal of Law and Economics.}

semelhantes: o caso World Trade Center teve 41 ações ajuizadas (97% das vítimas e familiares optaram por receber através de procedimento administrativo) e, após julgamentos de processos- amostra promovidos pelo Juiz Alvin K. Hellerstein, 40 dos casos foram solucionados, muitos por força de acordo, uma vez estabelecido o valor de ameaça pelos resultados da amostragem. Também nos USA, o caso Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes,551 de indenização por discriminação de empregadas, envolve potencialmente 1,6 milhões de mulheres, a desafiar a capacidade das cortes de endereçar jurisdição individualizada a custo e em prazo minimamente razoáveis.

O estabelecimento de danos fixos é usual no direito securitário.552 Na área do direito do consumidor, há exemplo emanado do Poder Legislativo Estadual: ao invés de se adotar a forma de standard, a Lei Estadual n. 10.323, de 3 de junho de 2014, do Estado da Paraíba, estabeleceu através de regra o valor fixo para a indenização por espera em fila bancária, equivalente a 30 UFR/PB - Unidade Fiscal de Referência daquele Estado, vigente na data da ocorrência, por usuário atendido em tempo excedente ao limite máximo de espera, de 20 a 30 minutos. Considerando a UFR/PB em R$ 38,17 para julho de 2014, o valor resultaria em R$ 1.145,10.

Não custa lembrar, neste ponto, que países vêm adotando soluções processuais que claramente implicam em grande redução de precisão em prol de definições ultra céleres de Direitos, ainda que provisórias, mas exigíveis coercitivamente, a fim de evitar o perecimento de direitos, ou mesmo a inviabilidade de mercados, que adviria da falta de imediato cumprimento. Nessa linha, o United Kingdom’s Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996 (ou “Housing Grants Act”) foi seguido de legislação similar na Austrália, Nova Zelândia, Singapura, Malásia (Construction industry Payment and Adjudication Act 2012) e Irlanda (Constrution Contracts Act 2013).553 O Housing Grants Act, aprovado depois de intensa discussão no parlamento britânico, introduziu regime no qual qualquer parte de contrato de construção, setor vulnerável a atrasos de cumprimento contratual

<http://www.jstor.org/discover/10.2307/725774?uid=2&uid=4&sid=21106419595221>. Acesso em 19 de abril 2015.

551 _{LAHAV, Alexandra D. Bellwether Trials. The George Washington Law Review, v. 76, p. 576-638, 2008. O}

caso envolve discriminação contra mulheres promoções, pagamentos e atribuições de trabalho em violação ao parágrafo VII do Ato dos Direitos Civis de 1964. O processo inclui todas as mulheres que trabalhem ou tenham trabalhado previamente em uma loja do Wal-Mart desde 26 de dezembro de 1998 - cerca de 1,6 milhões de empregadas. Em 2004, a jornalista Liza Feathrstone publicou, a respeito, Selling Women Short: The Landmark Battle for Workers' Rights at Wal-Mart.

552 _{CC, “Art. 757 . O segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do}

segurado, relativo a pessoa ou coisa, contra riscos predeterminados.”

553 _{REECE, Rupert; PETER, Natasha. Enforcing Adjudication Decisions. RDAI/IBW, N°5, 2013, p. 403-419, p.}

e em especial de repasse pontual de pagamentos, tem o direito de requerer que, no prazo máximo de 28 dias, o adjudicador administrativo chegue a alguma decisão sobre o litígio:

“ (...) dando as partes um meio de obter uma decisão ’tosca porém pronta’ (‘rough and ready’) sobre o que deve ser pago no advento da disputa, juntamente com um mecanismo para obter este pagamento provisório e imediato”554_{. Nesses casos, “o}

valor da adjudicação é diretamente dependente da habilidade das partes de fazer cumprir qualquer decisão que obtiverem, a baixo custo e muito rapidamente”555

Ainda que posteriormente litígio venha a ser ajuizado se contendores não aceitarem a solução administrativa coativamente aplicada. Neste contexto, sobrepondo-se a necessidade de estabelecer decisão instantânea a regular a relação jurídica com a provisão imediata de fluxo de caixa, a Corte de Apelação da Inglaterra, em 2000, confirmou que a definição dada pelo adjudicador prevaleceria e seria coativamente cumprida, ainda quando incontroverso que ele teria se enganado, negligenciando que deveria ter deduzido retenção das somas a pagar (Bouygues Ltd v. Dahi-Jensen Ltd.).

Percebe-se, portanto que, diante da colisão entre a jurisdição precisa, fruto do devido processo legal, e outros valores antagônicos, novos arranjos são desenhados, na busca de restaurar a viabilidade da concepção do processo judicial como veículo de solução real de litígios - sem olvidar os benefícios de coordenação advindos da melhoria do grau de precisão judicial, objetivo sempre presente no horizonte do operador e pesquisador do Direito.

Voltando ao “trial sampling”, é exigível que certos pressupostos sejam estritamente observados. Deve haver uma amostragem suficientemente ampla de processos acuradamente instruídos e julgados, que será calculada e manipulada com rigor estatístico, extraída dentre casos radicalmente semelhantes. Afirmada com rigor a homogeneidade que permita o agrupamento estatístico segundo critérios jurídicos, e acuradamente fixados os critérios de julgamento, o juiz, o júri ou os advogados participantes poderão utilizar os vereditos precedentes como base para solução dos casos remanescentes, com base nas variáveis jurídicas que foram consideradas relevantes. O processo poderá ser bipartido em fases, somente uma delas resolvida por amostragem - a fase de apuração da responsabilidade será instruída e julgada de forma tradicional, ainda que em ação coletiva, e a fase de mensuração dos danos pode ser resolvida através do tratamento rigoroso das amostras. Os resultados precedentes poderão ser separados conforme uma gama de variáveis estabelecidas, ordenadas segundo os critérios

554 _{REECE, Rupert; PETER, Natasha. Enforcing Adjudication Decisions. RDAI/IBW, N°5, 2013, p. 403-419, p.}

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jurídicos tradicionais de fixação de danos, ou os externados nas decisões exemplo, sendo aproveitados pelos requerentes remanescentes, desde que apresentem tipicidade (homogeneidade) e probabilidade de solução equivalente.

Nada impede que, utilizada a média estatística como base, fatores particulares discriminantes - idade, nível de renda etc. - sejam considerados para minorar ou majorar, no caso concreto, o valor médio parametrizado, desde que efetivamente constituam discriminantes jurídicos, mantendo-se assim íntegra a complexidade do direito. É possível, mais do que isso, assegurar que autores optem pelo cálculo individualizado dos danos.