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Em se tratando de contrato de concessão, a equação econômico-financeira do contrato de concessão é mais complexa do que a existente em um contrato de execução de obras ou de prestação de serviços, sendo representada, de um lado, pelas tarifas percebidas pelo concessionário, incluindo receitas acessórias, e, de outro lado, pelos custos dos insumos, pelo lucro e pela amortização de investimentos.68
Antônio Carlos Cintra do Amaral elucida:
Nestes contratos (obras e serviços) o preço é fixado com referência a uma determinada data e formado com base na avaliação de custos mais lucro. É reajustável, durante a execução do contrato, mediante a utilização de índices setoriais, isolados ou componentes de uma chamada fórmula paramétrica, que reflitam a variação dos custos. O reajuste é, assim, tal como foi exposto acima, um mecanismo de atualização do preço.
Nos contratos de concessão de serviços público, precedida ou não da execução de obra pública, a situação, em regra, é diferente. A tarifa destina-se não apenas a cobrir custos mais lucro, mas também
68 “A estrutura econômico-financeira da concessão, em regra, é muito complexa, diferenciando-se bastante dos contratos administrativos. A tarifa nem sempre é a única fonte de recursos da concessionária. A equação econômico-financeira da concessão pode ser rompida pela variação dos diversos elementos que a compõem. E as receitas (como as despesas) variam durante sua vigência.” (Benedicto Porto Neto. Concessão de serviços público no regime da Lei n. 8.987/95: conceitos e princípios. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 114).
a amortizar investimentos efetuados, geralmente de grande vulto. E esses investimentos devem ser amortizados ao longo do prazo da concessão.69
Tendo esses parâmetros como norte deve o poder concedente, na fase de planejamento da licitação para a concessão dos serviços públicos de água e esgoto, verificar as peculiaridades e as condições da prestação e definir qual o índice ou índices que serão utilizados para reajustar as tarifas, assim como a fórmula de cálculo, de forma a tornar objetiva e automática a aplicação do reajuste.
O fundamento legal para fixação de índices é o mesmo art. 40, inc. XI, da Lei de Licitações, que disciplina, também, a data de referência dos preços. Nos termos da lei, podem ser utilizados índices setoriais ou específicos, que retratem, no caso de concessão, a efetiva variação dos custos dos insumos e a amortização dos investimentos.
Nos contratos de concessão dos serviços públicos de água e esgoto são comumente utilizados índices gerais de inflação, tais como INPC, do IBGE e o Índice Geral de Preços do Mercado – IGP-M, da Fundação Getúlio Vargas, que atualizam monetariamente o valor da tarifa.
Esses índices gerais retratam a variação dos preços incidente sobre determinado grupo de bens e serviços, de forma que a escolha de um ou outro índice cabe ao poder concedente, no exercício de competência discricionária, já que a Lei Nacional de Saneamento Básico tampouco a Lei de Licitações e a Lei de Concessões trazem qualquer disposição nesse sentido.
No entanto, a prestação dos serviços públicos de água e esgoto envolve uma gama diversa de custos, tais como mão-de-obra, produtos químicos e energia elétrica, sendo certo que, por essa razão, fórmulas paramétricas têm sido utilizadas para a aplicação dos reajustes.
Nessas fórmulas paramétricas atribui-se um peso específico para cada item que compõe os custos do concessionário, de acordo com sua participação e relevância no valor final dos serviços, e sobre cada um desses itens incide um índice específico, como o Índice Nacional de Construção Civil – INCC para as obras de construção civil, a convenção ou acordo coletivo de trabalho para a mão-de-obra, os
índices calculados pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL para a energia elétrica e assim sucessivamente.
Luiz Alberto Blanchet esclarece:
Para cada insumo será adotado um índice que traduza a variação do preço correspondente. A variação de cada índice, a seu turno, poderá ser multiplicada por um coeficiente que corresponda ao percentual de participação do insumo na tarifa, sempre que mais de um insumo for necessário para a execução do serviço, de tal forma que a soma dos coeficientes seja igual a cem. 70
Com essas fórmulas busca-se uma maior correspondência entre os custos efetivamente suportados pelo concessionário e o percentual de reajuste necessário para manter equilibrada a equação econômico-financeira.
A Fundação Getúlio Vargas está elaborando um estudo com vistas a estabelecer um índice de reajuste específico para o setor de saneamento básico, considerando, dentre outros, os seguintes custos: (i) rede de coleta de esgoto, (ii) rede de distribuição de água, (iii) aço, (iv) concreto, (v) maquinário, (vi) estações de tratamento, (vii) topografia, (viii) tipo de solo, (ix) regionalização e (xi) densidade demográfica.
A demonstrar a diversidade de índices e fórmulas utilizadas no setor de saneamento básico, a Agência Reguladora de Saneamento e Energia Elétrica do Estado de São Paulo – ARSESP, por exemplo, utiliza para reajuste das tarifas de água e esgoto nos municípios em que a SABESP presta os serviços71 o denominado IRT (Índice de Reajuste Tarifário), cuja metodologia de cálculo associa o custo de referência dos serviços a duas parcelas de despesas: as despesas não administráveis, que incluem despesas fiscais, com energia elétrica e com materiais de tratamento, cujos índices de reajustes são fixados por entidade específica; e as despesas administráveis, que incluem, dentre outros itens, a provisão de custos diversos, a remuneração do investimento e despesas de exploração, que são reajustados pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA,72 do IBGE.
70 Concessão de serviços públicos: comentários à Lei 8.987/95 e à Lei 9.074/95 com as inovações da Lei 9.472/96 e da Lei 9.648/98. 2. ed. Curitiba: Juruá, 1999. p. 66-67.
71 O IRT não é aplicável, apenas, nos município de Lins, São Bernardo do Campo e Magda, que possuem regulação específica.
72 A metodologia de cálculo e os itens que compõe o IRT são melhor detalhados na NOTA TÉCNICA - REAJUSTE DE TARIFAS DA SABESP – 2011, disponível em: <http://www.arsesp.sp.gov.br/>, e na Deliberação ARSESP nº 253, de 09-08-2011 disponível em: <http://www.arsesp.sp.gov.br/arquivos/secoes/saneamento_legislacao/ldl2532011.pdf Acesso em: 11 maio 2012.
Já em termos municipais, pode se verificar o exemplo do Município de Santa Gertrudes, cuja prestação dos serviços de água e esgoto foi delegada a empresa privada por meio de concessão e também se submete à regulação da ARSESP, seno que, nesse caso, o reajuste das tarifas é realizado por meio do IPCA, do IBGE, de acordo com as disposições estabelecidas no contrato.73
A utilização de fórmulas paramétricas, em que pese retratarem mais adequadamente a variação dos custos, exige do concessionário a elaboração de cálculos mais elaborados, o que pode tornar menos célere a aplicação do reajuste, considerando, ademais, que o poder concedente e/ou a entidade reguladora também terão que verificar a adequação dos cálculos.
Independentemente do índice ou da fórmula paramétrica escolhida, essa informação deve obrigatoriamente constar das normas regulamentares, do instrumento convocatório e do contrato de concessão, pena de invalidade da avença, já que esses parâmetros são essenciais para a aplicação do reajuste e consequente manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.
Não se pode admitir que o índice a ser utilizado para reajuste das tarifas seja definido pelo licitante em sua proposta comercial, pois isso afrontaria o princípio da isonomia e inviabilizaria o julgamento objetivo das propostas, já que se estariam comparando situações distintas.74
Estando devidamente indicado o índice ou a fórmula paramétrica a ser aplicada, é possível que se constate, durante a execução contratual, que os reajustes não são suficientes para manter o valor das tarifas adequado à realidade dos custos da prestação dos serviços. Celso Antônio Bandeira de Mello soluciona a questão:
[...] se e quando os índices oficiais a que se reporta o contrato deixam de retratar a realidade buscada pelas partes quando fizeram remissão a eles, deve-se procurar o que foi efetivamente pretendido, e não simplesmente o meio que deveria levar – e não levou – ao almejado pelos contraentes. Não padece dúvida de que os índices são um meio e não um fim. A eleição de meio revelado inexato não
73 Informações contidas na Deliberação ARSESP nº 268, de 27-10-2011. Disponível em: <http://www.arsesp.sp.gov.br/arquivos/secoes/saneamento_legislacao/ldl2682011.pdf>. Acesso em: 11 maio 2012.
74 Luiz Alberto Blanchet compartilha deste entendimento: “A fórmula do reajuste deve obrigatoriamente constar na minuta do contrato de concessão que integrará o edital. Não é facultado ao poder concedente permitir que cada licitante proponha uma fórmula diferente, pois isto inviabilizaria a comparação das propostas.”. (Concessão de serviços públicos: comentários à Lei 8.987/95 e à Lei 9.074/95 com as inovações da Lei 9.472/96 e da Lei 9.648/98. 2. ed. Curitiba: Juruá, 1999. p. 67).
pode ser causa elisiva do fim, mas apenas de superação do meio inadequado.75
Inconteste que a inadequação do índice, nesse caso, acarreta um desequilíbrio entre os encargos e vantagens inicialmente estabelecidos, sendo necessária a alteração do contrato para restabelecer o equilíbrio, seja em virtude de requerimento do concessionário, seja de forma unilateral. Além disso, como destaca Jacintho Arruda Câmara, “a tarifa integra o extenso plexo de itens regulamentares que fazem parte da relação de concessão”,76 o que também confere supedâneo à alteração.
Se esse desequilíbrio for circunstancial, ou seja, decorrente de uma situação fática específica que fez o índice contratual se distanciar da efetiva variação de preços dos principais insumos em determinado período, pode ensejar a revisão do contrato, com a alteração de algumas das condições financeiras ou com o pagamento de indenização ao concessionário.
Por outro lado, se ficar constatado, por uma análise empírica, que o índice realmente se mostra inadequado para manter o valor real da tarifa durante todo o prazo contratual, caberá ao poder concedente substituí-lo por outro mais apropriado ou por uma fórmula paramétrica.
Em qualquer um desses casos, aplica-se o reajuste conforme o contrato e, concomitantemente, se instaura um processo de revisão contratual, no qual o concessionário deverá demonstrar a ocorrência de desequilíbrio e o fundamento de seu pedido. No bojo desse processo será adotada a medida que se mostrar mais eficiente para reequilibrar o contrato.77
Não obstante esse desequilíbrio que pode ser causado pela inadequação do índice utilizado no contrato de concessão dos serviços públicos de água e esgoto, é sabido que o poder concedente é responsável pela definição da política tarifária, nos termos do art. 175, parágrafo único, inc. III da Constituição Federal78. No caso dos serviços públicos de água e esgoto, os arts. 29 e 30 da Lei Nacional de Saneamento Básico estabelecem, dentre outras diretrizes, que as tarifas deverão ser fixadas de
75 Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de direito administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 670-671.
76 Tarifa nas concessões. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 186.
77 O processo de revisão extraordinária do contrato será detalhadamente abordado no quinto capítulo.
78 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre: [...] III - política tarifária;
forma a ampliar o acesso dos cidadãos e localidades de baixa renda e deverão considerar a capacidade de pagamento dos usuários.
Durante a execução do contrato, os reajustes aplicados podem inviabilizar o atendimento a esses ditames da lei, cuja preocupação com os aspectos econômicos e sociais da prestação dos serviços de saneamento básico é nítida. Assim, o valor real das tarifas pode ficar em patamar superior à capacidade dos usuários de arcar com esse ônus, levando o poder concedente a determinar a alteração do índice de reajuste.
Nesse caso, essa alteração deve ocorrer por meio de revisão do contrato. O poder concedente, assim, instaura um processo de revisão e altera unilateralmente o contrato para fazer incidir sobre as tarifas novo índice, que represente um percentual menor de reajuste, preservando, no entanto, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Sendo o reajuste um dos instrumentos para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, essa modificação do índice causará impacto direto nesse equilíbrio, devendo o poder concedente efetuar as devidas compensações financeiras, preservando a relação de igualdade entre os encargos recíprocos.
O regime jurídico da prestação dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário permite, portanto, esse tipo de alteração, contudo, não afasta o dever de proceder à revisão das condições econômicas do contrato, pena de locupletar-se indevidamente à custa do concessionário.
Para Jacintho Arruda Câmara,
a mudança, neste exemplo, certamente produziria um prejuízo à concessionária se fosse tomada isoladamente, motivo pela qual teria sua validade condicionada à adoção concomitante de outras medidas que viessem a compensar esta perda e, consequentemente, preservassem o equilíbrio econômico-financeiro (nos termos do art. 9º, §4º, da Lei 8.987/1995).79
O índice de reajuste pode, também, acarretar ganhos indevidos ao concessionário. Um índice mais suscetível às variações cambiais, por exemplo, pode se demonstrar inadequado para corrigir os valores das tarifas quando os principais insumos utilizados não são impactados por essa variação, o que pode acarretar uma distorção nos valores sem correspondência com a realidade.
Também nesse caso deve o poder concedente proceder à alteração do índice de reajuste das tarifas, pois a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro não visa beneficiar o concessionário ou o poder concedente, mas manter inalterada as condições econômicas do ajuste, independentemente da parte que suportará seus efeitos.
Como bem observa Rafael Wallbach Schwind80, transcrevendo, inclusive, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a alteração do índice de reajuste ou da fórmula paramétrica deve, em toda e qualquer hipótese, vir acompanhada da competente justificativa que apresente, de forma clara, as razões técnicas e os motivos de fato e de direito que lhe deram ensejo, sob pena de invalidade.
No caso dos serviços de saneamento básico, as entidades reguladoras possuem papel fundamental na definição do índice adequado de reajuste e no acompanhamento da execução contratual, procedendo aos ajustes necessários quando verificar a ocorrência das hipóteses acima destacadas, visto que, nos termos do art. 23, inc. IV, da Lei Nacional de Saneamento Básico, a elas compete definir tarifas que “assegurem tanto o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos como a modicidade tarifária, mediante mecanismos que induzam a eficiência e eficácia dos serviços e que permitam a apropriação social dos ganhos de produtividade.”
Como visto, a definição do índice de reajuste não é tarefa das mais simples, o que confere maior importância ao dever de planejar da Administração Pública, incluindo a elaboração de um estudo de viabilidade técnica e econômico-financeira, com vistas a evitar futuras alterações no contrato que possam desestabilizar o vínculo.