F INNMARK FYLKESKOMMUNE

Indubitável que a definição da periodicidade dos reajustes é imprescindível para a formalização do contrato de concessão, contudo não é suficiente para o atendimento à sua finalidade de manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, havendo a necessidade, também, de se estabelecer um marco inicial, uma data a partir da qual se inicia o transcurso do período estipulado em contrato para aplicação do reajuste ou seja, a denominada data-base.

Nem a Lei de Concessões tampouco a Lei Nacional de Saneamento Básico oferecem parâmetros para essa definição, ambas limitando-se a determinar a necessidade de fixação de critérios e procedimentos para a aplicação de reajustes, conforme visto acima.

Inexistindo, portanto, disciplina específica, devem ser aplicadas as disposições contidas na Lei de Licitações, a qual incide de maneira subsidiária nas licitações e nos contratos de concessão de serviços públicos de abastecimento de água potável e esgotamento sanitário.

Nesse sentido, o art. 40 da referida Lei especifica que podem ser estabelecidos dois momentos como referência para a aplicação dos reajustes, a data prevista para apresentação da proposta comercial ou a data do orçamento que orienta os preços constantes na licitação:

Art. 40. [...]

XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;

No caso de concessões dos serviços públicos de água e esgoto, ainda que precedida da execução de obras, o orçamento a que aduz a Lei deve ser interpretado como os valores das tarifas utilizados para a elaboração do estudo de viabilidade econômico-financeira, que, em regra, são as tarifas em vigor na localidade, incluindo os serviços acessórios e complementares. Esses valores devem acompanhar o edital, a fim de orientar a elaboração das propostas comerciais.

Já a data de apresentação de propostas é aquela fixada no edital e, portanto, sempre posterior à data do estudo de viabilidade econômico-financeira.

Na fase interna da licitação deve o poder concedente adotar um desses parâmetros como referência de preços e da aplicação de reajustes. Essa definição precisa ser feita com bastante critério, pois dela dependerá a adequada preservação do valor real da tarifa.

A opção pela data do orçamento ou, no caso, do estudo de viabilidade econômico-financeira é a que merece maiores cuidados, pois esse estudo pode já estar desatualizado quando da realização da licitação, visto que as concessões de água e esgoto exigem a adoção de diversas medidas preliminares, como a existência de plano de saneamento básico e a realização de audiências e consultas das minutas do edital e do contrato, além do próprio estudo de viabilidade econômico-financeira, podendo esse procedimento se estender por meses.

Assim, entre a conclusão dessas etapas e a publicação do edital é comum haver o transcurso de muitos meses, por vezes até de anos, podendo ter ocorrido, também, um reajuste nas tarifas então praticadas, impactando, diretamente, nos estudos elaborados.

Nessa hipótese, portanto, deve o poder concedente proceder ao ajuste dos valores antes de publicar o edital, adequando o estudo de viabilidade econômico- financeira aos novos valores de tarifas praticados, a fim de que os licitantes tenham a real dimensão do projeto e possam fornecer propostas adequadas. Esse

procedimento deve ser adotado sempre que houver grande lapso de tempo entre o estudo econômico e a publicação do edital.

Uma vez publicado o edital, as condições econômicas devem permanecer inalteradas até a formalização do contrato, momento a partir do qual as tarifas ofertadas pelo licitante vencedor passarão a vigorar, iniciando-se um novo regime tarifário que não está subordinado a nenhuma legislação anterior, conforme estabelece o art. 9º, §1º da Lei de Concessões.65

Entretanto, se a periodicidade prevista for anual e entre a data do estudo de viabilidade econômico-financeira e a assinatura do contrato de concessão tenham se passado mais de 12 (doze) meses, a tarifa a ser inicialmente praticada será aquela apresentada na proposta que se sagrou vencedora, mas com a aplicação do reajuste previsto no contrato, garantindo-se, assim, o equilíbrio econômico- financeiro.66

Marçal Justen Filho esclarece:

A definição das retribuições faz-se com a apresentação das propostas (que podem reportar-se a outros dados anteriores, inclusive). Portanto, aperfeiçoa-se a equação econômico-financeira quando, após a Administração selecionar uma proposta como vencedora, o contrato é firmado. No entanto, o conteúdo dos ângulos ativo e passivo da relação reporta-se a momentos anteriores, especialmente ao da apresentação das propostas. Por isso, o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro pode conduzir a que, já no momento da contratação, haja necessidade de adequar o conteúdo do instrumento às variações ocorridas. Era usual, por isso, que o preço sofresse reajuste na oportunidade da assinatura do contrato, tendo em vista a perda do poder aquisitivo da moeda no período que mediou entre a data da proposta e a data da contratação (sem prejuízo de outros reajustes posteriores, a serem considerados na data dos pagamentos).67

Com efeito, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato se aperfeiçoou com a apresentação da proposta comercial vencedora, não sendo admissível que o

65 _{Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e} preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

1º A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário.

66 _{Posicionamento similar é o adotado por Rafael Wallbach Schwind: “[...] Além disso, como o prazo em} princípio será contado da data limite de apresentação da proposta, caso haja uma demora significativa na conclusão da licitação, poderá haver a necessidade de reajuste antes mesmo de haver um ano da assinatura do contrato. Pode ser necessário reajustar o valor já quando se firma o contrato, devido à perda inflacionária ocorrida entre a apresentação das propostas e a assinatura da avença.” (Remuneração do concessionário: concessões comuns e parcerias público-privadas. Belo Horizonte: Fórum, 2010, nota de rodapé 259. p. 130. 67 _{Teoria geral das concessões de serviços públicos. São Paulo: Dialética: 2003. p. 396.}

licitante vencedor assuma o ônus de iniciar a prestação do serviço com uma tarifa já defasada e o reajuste seja aplicado após o transcurso de 12 (doze) meses contados da assinatura do contrato, haja vista, inclusive, que no primeiro ano de execução já se concentra uma parte dos investimentos.

Caso o poder concedente estabeleça como referência para as tarifas e para os reajustes a data de apresentação de propostas, por certo que, da mesma forma, os valores especificados no estudo de viabilidade econômico-financeira devem estar atualizados, aplicando-se as mesmas regras acima mencionadas quanto a retroagir à data de referência das tarifas.

A data de referência para aplicação dos reajustes das tarifas de abastecimento de água e esgotamento sanitário, seja a data do estudo de viabilidade econômico- financeira, seja a data de apresentação das propostas, deve estar expressa no instrumento convocatório e no contrato, evitando-se interpretações que possam trazer incerteza à contratação.