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2.37 D IREKTORATET FOR NATURFORVALTNING
Como apontado acima, a revisão ordinária dos contratos de concessão tem como fundamento o art. 9º da Lei de Concessões, sendo certo, contudo, que diversas leis federais posteriores, que disciplinam setores específicos, como telecomunicações e energia elétrica, não fizeram menção a essa espécie de revisão,
103 No mesmo sentido, verificar Antônio Carlos Cintra do Amaral. Licitações para concessão de serviço público. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 51; Eurico de Andrade Azevedo e Maria Lúcia Mazzei de Alencar Concessão de serviços públicos: comentários às Leis 8.987 e 9.074 com as modificações introduzidas pela Lei 9.648, de 27.5.98. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 43.
deixando sua regulamentação para os contratos e para as normas expedidas pelas entidades reguladoras.
A Lei Nacional de Saneamento Básico é a primeira norma de caráter nacional a cuidar, expressamente, da revisão periódica ou ordinária, em seu art. 38, inc. I:
Art. 38. As revisões tarifárias compreenderão a reavaliação das condições da prestação dos serviços e das tarifas praticadas e poderão ser:
I - periódicas, objetivando a distribuição dos ganhos de produtividade com os usuários e a reavaliação das condições de mercado;
Não obstante o equívoco do termo “revisões tarifárias” contido no caput do artigo, conforme já aduzido anteriormente, o dispositivo legal regulamenta, ainda que de forma geral, a revisão ordinária ou periódica dos contratos, estabelecendo que ela compreende a reavaliação das condições da prestação dos serviços e das tarifas praticadas, objetivando a distribuição dos ganhos de produtividade com os usuários.
O legislador ordinário, em consonância com o exposto no tópico anterior, não tornou obrigatória a revisão ordinária ou periódica, prevendo, apenas, a possibilidade de sua ocorrência nos contratos de concessão, a depender do planejamento realizado e das características dos serviços e da localidade.
De acordo com o dispositivo legal, podemos afirmar que a Lei Nacional de Saneamento Básico restringe o objetivo da revisão ordinária do contrato apenas à hipótese de compartilhamento dos ganhos decorrentes da eficiência do concessionário, de forma a se proceder a uma espécie de reequilíbrio econômico- financeiro do contrato em favor do poder concedente, como se essa fosse a única consequência possível desse procedimento de revisão.
Entretanto, não somente a eficiência do concessionário deve ser objeto de análise pelo poder concedente na revisão ordinária ou periódica, mas sim todas as condições econômicas, técnicas e financeiras do contrato, como os investimentos, os custos do concessionário, as receitas obtidas, o cumprimento do cronograma e o alcance das metas.
Impossível se determinar, por meio de lei, que a reavaliação de todas essas condições ensejará, necessariamente, ao concessionário a obtenção de ganhos maiores que aqueles definidos em sua proposta comercial. A concessão, como já ressaltado anteriormente, é dinâmica e diversos fatores não controláveis pelas partes podem impactar no equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em benefício do concessionário ou do poder concedente.
Assim, a distribuição dos ganhos de produtividade com os usuários deve ser um dos objetivos da revisão ordinária, entretanto, sua finalidade precípua é reavaliar todas as condições da prestação dos serviços e das tarifas praticadas para se preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo esta a interpretação mais adequada do supramencionado dispositivo legal.
Não obstante, a inclusão no texto legal da revisão ordinária ou periódica é medida digna de encômios, pois inova no ordenamento jurídico e orienta a atuação do poder concedente e da entidade reguladora, evitando questionamentos quanto à suposta afronta ao princípio da legalidade caso a disciplina dessa espécie de revisão estivesse contida apenas em contrato ou em normas de regulação.
De qualquer forma, não se pode negar que o supramencionado dispositivo legal é ponto relevante da Lei Nacional de Saneamento Básico, pois, além de causar impacto na prestação dos serviços, confere trato mais adequado ao instituto do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, deixando assente que o poder concedente e os usuários também podem ser beneficiados por alterações contratuais que elevem os ganhos do concessionário.
Isso porque a revisão do contrato na maioria das vezes é analisada como meio para compensar as perdas do concessionário. No entanto, o objetivo da revisão é recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, seja para aumentar tarifas, seja para reduzi-las.
Segundo Karina Harb, “tal equilíbrio inexiste quando há aumento excessivo da remuneração do concessionário em relação aos encargos assumidos, desfigurando- se a mantença das ‘condições efetivas da proposta’, pelo lucro abusivo do
concessionário em atividade pública (de que, portanto, não é titular)”.104 Jacintho Arruda Câmara também é esclarecedor:
A revisão conceitualmente se destina a recompor o equilíbrio econômico-financeiro que tenha sido afetado. Portanto, tanto ela pode incidir para aumentar o valor da tarifa, nas hipóteses em que o concessionário estiver experimentando perdas econômicas em virtude da execução do contrato, como também pode provocar a redução das tarifas, naqueles casos em que o desequilíbrio na equação econômica original esteja provocando benefícios indevidos ao concessionário.105
104. A revisão na concessão de serviço público. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 182. 105 Tarifa nas concessões. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 197.
E essa possibilidade de redução de tarifas é expressamente prevista na Lei de Concessões, consoante art. 9º, §3º:
Art. 9o [...]
§ 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou
extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
Apesar de o dispositivo fazer menção apenas à redução de tarifas decorrente de alteração no regime tributário, parece-nos indene de dúvidas que qualquer alteração das condições contratuais, seja decorrente de atos da administração, eventos econômicos ou naturais, que acarrete um desequilíbrio econômico- financeiro em favor do concessionário pode implicar redução de tarifas.
A Lei Nacional de Saneamento, ao disciplinar a revisão ordinária e seu objetivo, nada mais fez do que reforçar a possibilidade de se realizar uma revisão em benefício do poder concedente e dos usuários, em total consonância com o regime jurídico aplicável aos serviços públicos.
Tirante o artigo 38, a Lei Nacional de Saneamento Básico não traz mais qualquer disciplina a respeito da revisão ordinária, deixando para o titular dos serviços, no exercício de sua competência discricionária, estabelecer o procedimento da revisão, sua periodicidade e a forma como será analisada a eficiência do concessionário e compartilhados os ganhos.
Entretanto, é condição de validade do contrato de concessão dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, nos termos dos artigos 11, inc. III e §2º, inc. IV e art. 23, que a sistemática de revisões, incluindo procedimento e periodicidade, esteja prevista nas normas de regulação.
Desse modo, ainda que a Lei Nacional de Saneamento Básico não traga parâmetros mais concretos para se analisar a produtividade do concessionário, ela condiciona a validade do contrato de concessão à existência desses parâmetros, de forma que o edital e o contrato já reflitam essas disposições e tragam segurança e previsibilidade à contratação.
Nunca é demais ressaltar que, nos termos da lei, para que seja possível a realização de revisão ordinária nos contratos de concessão dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário é necessária, então, sua previsão expressa nas normas de regulação e no contrato, sendo certo que, se esses
instrumentos nada disciplinarem a respeito, presume-se a desnecessidade ou inviabilidade dessa espécie de revisão no caso específico.
Nesse aspecto, a participação efetiva da sociedade no planejamento dos serviços e durante a execução do contrato, que é garantida e estimulada pela Lei Nacional de Saneamento Básico, é de fundamental importância para orientar a atuação, visto que os usuários são os maiores interessados na prestação adequada dos serviços e no compartilhamento dos ganhos.
Na ausência de disciplina sobre a revisão ordinária, se o poder concedente ou a entidade reguladora verificarem, durante a execução contratual, a necessidade de realizá-la, devem alterar as normas de regulação e refletirem tal alteração no contrato de concessão, por meio de um termo aditivo.
Solução similar deve ser adotada nas concessões de abastecimento de água e esgotamento sanitário formalizadas antes da entrada em vigor da Lei Nacional de Saneamento Básico e que não disciplinam a matéria. O poder concedente não pode simplesmente invocar a disposição contida na norma nacional de caráter geral para efetuar uma revisão ordinária no contrato.
Abordadas as diretrizes legais da revisão ordinária, o compartilhamento dos ganhos com os usuários deve ser objeto de estudo mais detido, pois é disciplina nova para os contratos de concessão dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário e a legislação de regência não traz parâmetros para orientar a atuação administrativa.