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2.25 B ELLONA
É da natureza do reajuste das tarifas a sua incidência periódica, acompanhando a variação inflacionária. Essa periodicidade deve ser compatível com as características dos serviços concedidos e atender à finalidade do reajuste,
53 Art. 23. A entidade reguladora editará normas relativas às dimensões técnica, econômica e social de prestação dos serviços, que abrangerão, pelo menos, os seguintes aspectos:
---omissis---
IV - regime, estrutura e níveis tarifários, bem como os procedimentos e prazos de sua fixação, reajuste e revisão;
54 A Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo – ARSESP, por exemplo, edita normas referentes aos procedimentos para aplicação dos reajustes. Verificar, em especial, a Deliberação ARSESP 147, de 31/05/2010 e a Deliberação ARSESP 195, de 21/12/2010.
55 Apesar de a Lei Nacional de Saneamento Básico determinar a criação ou designação de uma entidade reguladora dos serviços, não há prazo legal para a adoção dessa providência pelo titular nem tampouco sanção prevista para o descumprimento dessa exigência. Assim, ainda há diversas concessões de abastecimento de água potável e esgotamento sanitário que são reguladas e fiscalizadas diretamente pelo poder concedente, em especial aquelas contratadas anteriormente à edição da Lei.
que é manter equilibrada a equação econômico-financeira, preservando o valor real da tarifa.
Na década de 80 era comum, em um mesmo ano, as tarifas serem reajustadas mais de uma vez, sendo certo que no caso dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário existia legislação específica autorizando esse procedimento.56
No entanto, a Lei Federal nº 9.069,57 de 29 de junho de 1995, que, no bojo do denominado Plano Real, estabelece uma série de medidas para desindexar a economia58 e, assim, controlar a hiperinflação, disciplinou, nos arts. 28 e 70,59 que os reajustes e revisões de preços e tarifas públicas ocorreriam, em regra, com periodicidade mínima anual, podendo o Poder Executivo reduzir esse prazo.
Essa Lei foi complementada pela Medida Provisória nº 1.053, de 30 de junho de 1995, que, em seu art. 2º,60 estabelecia que era nula qualquer estipulação de reajuste com periodicidade inferior a um ano. Referida Medida Provisória, após dezenas de reedições, foi convertida na Lei Federal nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, que trata de forma idêntica o tema.
56 Para maiores detalhes sobre a aplicação de reajustes em periodicidade inferior a 1 ano verificar pareceres de Caio Tácito e José Afonso da Silva, defendendo a legalidade do procedimento adotado. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 146, p. 265-289, out./dez.1981.
57 Trata-se da conversão da Medida Provisória nº 1.027, de 1995, que dispõe sobre o Plano Real, o Sistema Monetário Nacional, estabelece as regras e condições de emissão do REAL e os critérios para conversão das obrigações para o REAL, e dá outras providências.
58 Dizia-se que a economia era indexada porque se corrigiam valores futuros pela inflação passada, o que agravava a inflação, sendo comum a remarcação de preços várias vezes no mesmo dia.
59 Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção monetária por índices de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual.
§ 1º É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária cuja periodicidade seja inferior a um ano. [...]
§ 3º A periodicidade de que trata o caput deste artigo será contada a partir: [...] III - da contratação, no caso de obrigações contraídas após 1º de julho de 1994; e § 5º O Poder Executivo poderá reduzir a periodicidade de que trata esse artigo. [...]
Art. 70. A partir de 1º de julho de 1994, o reajuste e a revisão dos preços públicos e das tarifas de serviços públicos far-se-ão:
I - conforme atos, normas e critérios a serem fixados pelo Ministro da Fazenda; e II - anualmente.
§ 1º O Poder Executivo poderá reduzir o prazo previsto no inciso II deste artigo.
§ 2º O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, à fixação dos níveis das tarifas para o serviço público de energia elétrica, reajustes e revisões de que trata a Lei nº 8.631, de 4 de março de 1993.
60 Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
§ 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.
Pode-se afirmar, portanto, que a definição da periodicidade anual, estabelecida pela Lei, não teve como fundamento uma análise empírica dos efeitos da inflação no equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Em verdade, decorreu da necessidade de frear a indexação da economia, que tinha como uma das principais “molas propulsoras” os reajustes dos contratos públicos.
Diógenes Gasparini tem entendimento peculiar a respeito da aplicação das disposições da Lei nº 10.192/01 aos contratos administrativos:
O reajustamento do contrato, por força da Lei do Plano Real, somente é permitido quando o prazo contratual é superior a um ano. Embora seja assim, esse dispositivo afronta a Constituição Federal. De fato, não há como entendê-lo de outro modo ante o disposto no inciso XXI do art. 37 da Lei Maior, que determina a manutenção das condições efetivas da proposta. Ora, manter as condições efetivas da proposta não é outra coisa senão a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, e se para isso forem necessários reajustamentos em tempos menores que o previsto pela Lei do Plano Real, que sejam feitos, sob pena de desatendimento da determinação constitucional.61
Com o devido respeito a esse entendimento, a denominada Lei do Plano Real não suprimiu a garantia constitucional do equilíbrio econômico-financeiro, apenas regulou a aplicação de reajustes, que é uma das formas de recomposição do equilíbrio, sendo certo, ainda, que se a periodicidade definida em contrato não for suficiente para preservar o valor real da tarifa é possível se valer da revisão contratual para reequilibrar a relação contratual.
Marçal Justen Filho bem analisa a questão:
A fixação da periodicidade dos reajustes retratava um modelo perfeitamente compatível com uma economia estável, em que a inflação deixa de apresentar variações imprevisíveis. Na medida em que a economia estabiliza-se e os índices apresentam variações de pequena dimensão, torna-se possível enquadrar certas circunstâncias em um conceito amplo de álea ordinária. Então, até se poderia atingir a uma perspectiva de supressão da incidência de reajustes, eis que os particulares poderiam antever as variações inflacionárias, formulando propostas compatíveis com as previsões vigorantes no meio econômico. Como é lógico, essa alternativa é mais compatível com contratações com prazo de vigência não muito longo.62
61 Direito Administrativo, 16. ed. São Paulo; Saraiva, 2011, p. 802. No mesmo sentido: Renata Faria Silva Lima,
Equilíbrio econômico-financeiro contratual: no direito administrativo e n direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 180-181.
Superada tal questão, considerando que Lei Federal nº 8.987/95, editada poucos meses após a entrada em vigor do Plano Real, não estabelece a periodicidade em que o reajuste deve ser concedido, consolidou-se o entendimento, com fundamento nos dispositivos legais acima mencionados, de que os reajustes das tarifas dos serviços concedidos devem ser aplicados anualmente, sem prejuízo de que interstício maior seja estipulado em legislação específica ou em contrato.63
Realmente, a definição da periodicidade de aplicação de reajuste pela Lei Federal nº 8.987/95 não se justifica, seja pela diversidade de serviços públicos que podem ser objeto de concessão, seja pelo histórico inflacionário existente até a edição da Lei, que ocorreu em 13 de fevereiro de 1995. Sem dúvida, esses fatores poderiam inviabilizar a aplicação de qualquer dispositivo legal que buscasse padronizar a matéria em âmbito nacional.
Apesar da possibilidade de se estabelecer periodicidade maior, não se tem notícia de legislação ou de contratos de concessão em que isso tenha ocorrido. Isso porque, apenas a título de exemplo, segundo os dados do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), calculado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE),64 entre os anos de 1995 e 2011 a inflação média anual foi de 14,63%, o que tem ensejado a aplicação anual de reajustes, pois a variação de preços ainda é substancial e causa impacto no ajuste econômico do contrato.
Nesse sentido, os primeiros projetos de concessão rodoviária do Estado de São Paulo, que remontam ao ano de 1997, faziam referência expressa às disposições da Lei Federal nº 9.069/95, permitindo, também, a redução do intervalo entre os reajustes. Na esfera federal, os reajustes das tarifas dos serviços de energia elétrica e telecomunicações também observam a anualidade, em compasso com as disposições da Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, e da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, que não inovaram na matéria.
No âmbito dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário a dinâmica não é diferente. Em que pese a Lei Federal nº 9.069 e a Lei Federal nº 10.192 disciplinarem a aplicação anual de reajustes, a Lei Nacional do Saneamento
63“Há, portanto, um prazo mínimo para a estipulação da data de reajuste (um ano), fixado expressamente na lei que instituiu o Plano Real, e um período máximo (a ser verificado caso a caso), que, superado, acabaria por desvirtuar a própria aplicação do reajuste, na medida em que esta alteração deixaria de ser capaz de manter o valor do real da tarifa durante todo período de execução do contrato.” (Jacintho Arruda Câmara. Tarifa nas concessões. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 179).
64Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/indicadores/precos/inpc_ipca/defaultseriesHist.shtm>. Acesso em: 27 abr. 2012.
Básico regula a matéria em seu art. 37 e, por ser lei específica, as outras disposições legais ficam derrogadas:
Art. 37. Os reajustes de tarifas de serviços públicos de saneamento básico serão realizados observando-se o intervalo mínimo de 12 (doze) meses, de acordo com as normas legais, regulamentares e contratuais.
Se havia alguma dúvida quanto à periodicidade mínima para aplicação dos reajustes dos contratos de concessão de serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, ela foi totalmente dirimida pela legislação, em benefício da segurança da contratação.
Não obstante, como ocorre nos demais serviços concedidos, é possível que o poder concedente, quando da estruturação do projeto, realize estudos econômicos e estabeleça, de acordo com os motivos expressamente expostos no processo administrativo de licitação, uma periodicidade maior para os reajustes, tendo em vista as peculiaridades da prestação.
Nessa hipótese, como o particular já terá conhecimento das condições de reajuste juntamente com a publicação dos instrumentos que regularão a execução contratual, não haverá qualquer prejuízo à formulação das propostas ou ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Não obstante, se restar comprovado que o prazo estabelecido não é suficiente para preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a periodicidade pode ser questionada pelas vias administrativas e judiciais.
A aplicação de reajustes em interstícios maiores que 12 (doze) meses é comum em municípios de pequeno porte que prestam diretamente os serviços ou por meio de autarquia, pois, em muitos casos, as tarifas dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário possuem grande representatividade no orçamento mensal dos usuários, de forma que o reajuste anual dessas tarifas poderia impedir o acesso de usuários ao serviço.
Esses municípios, ao optarem por conceder os serviços, devem sopesar todos esses fatores e, desde que haja justificativa, valer-se da prerrogativa legal de estabelecer uma periodicidade maior. Aliás, o legislador ordinário, mais uma vez, andou bem ao não obrigar a aplicação de reajustes a cada 12 (doze) meses, permitindo, assim, que cada ente federado discipline a matéria de acordo com as necessidades identificadas pelo interesse público.
Por certo, contudo, que esse prazo não pode ser muito longo, como, por exemplo, 05 (cinco) anos, pois isso atentaria contra a finalidade do reajuste, que é preservar a equação econômico-financeira do contrato por meio da manutenção do valor real da tarifa.
Por outro lado, indene de dúvidas que a redação do art. 37 da Lei, ao se valer da expressão “serão realizados”, impõe ao poder concedente o dever de conceder reajustes às tarifas, seja com periodicidade de 12 meses, seja em intervalo maior, confirmando a posição defendida anteriormente de que não se trata de mera faculdade ou exercício de competência discricionária.
A periodicidade, portanto, é um dos critérios necessários para a aplicação do reajuste e deve obrigatoriamente constar das normas regulamentares e do contrato de concessão dos serviços públicos de abastecimento de água potável e esgotamento sanitário, sob pena de nulidade do ajuste.