Oppsummering

O tráfego mútuo, conforme abordado no segundo capítulo deste livro, consiste em uma operação compartilhada entre o con- cessionário-arrendatário operador da infraestrutura, e a conces- sionária que, não estando na posse daquela infraestrutura, requer- -lhe acesso para prestação de serviços de transporte. No direito brasileiro, a preferência regulatória por esta técnica em detrimento do direito de passagem é anterior ao surgimento da ANTT, pois tanto os contratos de concessão quanto o Decreto nº 1.832/1996

já haviam feito explícita opção por essa regra.127

126 “Dentre as diretrizes traçadas pela Lei nº 12.233/2001, para gerenciamento da infraestrutura e da operação dos transportes aquaviário e terrestre, destaca-se a mencionada no art. 12, I, que pressupõe a descentralização das ações, sempre que possível, promovendo a sua transferência a outras entidades públicas, mediante convênios de delegação, ou a empresas públicas ou privadas, mediante outorgas de autorização, concessão ou permissão.” (GARCIA, 2004:89)

127 Para melhor compreensão das diferenças entre os institutos do tráfego mútuo e direito de passagem consultar o segundo capítulo deste livro.

Em 2004, a matéria atinente ao compartilhamento de in- fraestrutura ferroviária, ou seja, ao tráfego mútuo e ao direito de passagem, foi objeto de normatização pela agência reguladora por meio da Resolução nº 433/04, posteriormente revogada pela Resolução nº 3.695/2011. Essa última manteve as definições da norma de 2004, conceituando o tráfego mútuo como sendo a “operação em que uma concessionária compartilha com outra con-

cessionária, mediante pagamento, via permanente e recursos opera- cionais para prosseguir ou encerrar a prestação de serviço público de transporte ferroviário de cargas”.

A Resolução de 2011 não inovou na regulação do compar- tilhamento de infraestrutura que, alinhada aos contratos de con- cessão, ao Decreto regulamentador e à Resolução de 2004, man- teve a preferência pelo tráfego mútuo em detrimento do direito de passagem. A preferência por esse instituto importa em vinculação contundente do serviço de transporte à operação da infraestrutu- ra; dessa forma, vê-se mitigada a capacidade de autogestão ope- racional da concessionária visitante no seu processo de prestação de serviço de transporte, além de incorrer em forte integralização, pois a gestão da infraestrutura e dos serviços acaba sendo ativida- de atribuída, primordialmente, a uma mesma pessoa jurídica.

Além de ter mantido a preferência pelo tráfego mútuo, a Re- solução de 2011 prevê no §1º do art. 6º que os aspectos técnicos, econômicos e de segurança de cada trecho serão estabelecidos em contratos operacionais específicos, que são firmados tanto em operações de tráfego mútuo como de direito de passagem. Tal determinação confirmou a pretensão da agência apresentada na

Nota Técnica nº 63/GEROF/SUCAR.128

128 “Ainda em relação ao processo de negociação entre as partes, o art. 5º da minuta de Regulamento em questão determina que as exigências técnico – operacionais

Essa Nota Técnica, que iniciou o processo de normativo que veio a resultar na Resolução nº 3.695/2011, esclareceu que o obje- tivo da normatização era estabelecer mecanismos para evitar a im- posição de barreiras técnicas desnecessárias ao exercício do direito de passagem. Essa preocupação resultou na redação do art. 15 da Resolução, “a requerente poderá solicitar avaliação técnica de perito

especializado, caso entenda que as condições técnico-operacionais exi- gidas pela cedente para o compartilhamento do trecho ferroviário obje- to do COE sejam abusivas”. Todavia, o parágrafo único dispõe que

os custos incorridos com a contratação do perito serão arcados pelo requerente. Tal previsão, combinada com a inexistência de sanção prevista em caso de ocorrência de imposição de barreiras técnicas desnecessárias, não parece ser a norma mais efetiva para se assegurar o direito de passagem.

Tanto para a realização do tráfego mútuo como do direito de passagem, a concessionária anfitriã precisa ter capacidade ociosa, que é o resultado da capacidade instalada menos a capacidade vin- culada, devendo-se considerar os volumes de transporte realizados

por Operadores Ferroviários Independentes (OFI).129

Quanto à contraprestação pelo serviço, os preços nos dois instrumentos são estabelecidas por meio de negociação entre as partes, observando-se as seguintes regras gerais: (i) a tarifa só será composta por parcelas de custo operacional e remuneração de ca-

aplicáveis ao direito de passagem devem ser estabelecidas pela titular do trecho ferroviário (cedente)”.

129 A capacidade instalada equivale à capacidade de transporte possível em um trecho ferroviário, expressa pela quantidade de trens que poderão circular, nos dois sentidos, em um período de 24h. (Res. ANTT nº 3.695/2011). A capacidade vinculada equivale à quantidade de trens que poderão circular em um trecho ferroviário, nos dois sentidos, em um período de vinte e quatro horas, definido em função da meta de produção pactuada entre a concessionária e a ANTT, incluindo a utilização de reserva técnica (Res. ANTT nº 3.695/2011).

pital; (ii) a parcela de custo operacional será composta pelos custos fixos e variáveis, bem como os custos de arrendamento, se houver; (iii) a parcela correspondente à remuneração do capital será cal- culada como uma alíquota sobre uma base de remuneração, acres- cida dos tributos incidentes sobre o resultado; (iv) a alíquota de remuneração será estabelecida anualmente pela ANTT para cada concessionária detentora dos direitos de exploração de infraestru- tura ferroviária; (v) a base de remuneração será composta pelo capital empregado necessário à prestação do serviço; etc.

Ressalte-se que, dados esses mesmos princípios gerais de tarifação para o tráfego mútuo e direito de passagem, o tráfego mútuo acaba por sair mais caro, do ponto de vista da conces- sionária visitante, visto que essa precisa remunerar a utilização do maquinário da administração férrea anfitriã: no direito de passagem, apesar de também se remunerar o uso da malha, a concessionária visitante pode operar com seus próprios recursos. Além disso, o tráfego mútuo é uma técnica mais demorada, pois a concessionária anfitriã condiciona o uso da malha por outra concessionária ao deslocamento dos vagões dessa para suas loco- motivas (CAMPOS NETO, et al., 2009).

Ademais, sendo o tráfego mútuo a regra, uma concessionária sempre depende operacionalmente de outra concessionária para atingir novos mercados (CAMPOS NETO, et al., 2009). Tal situa- ção dificulta a competição entre malhas e atrai clientes às malhas com maior acesso aos portos brasileiros, visto que, em maioria, as cargas transportadas por ferrovias são destinadas à exportação.

Além disso, as dificuldades operacionais relacionadas ao tráfego mútuo e sua preponderância sobre o direito de passagem levam a uma dificuldade de interpenetração entre as malhas e, portanto, de realização de operações de transporte por distâncias maiores, que superem a extensão de uma única malha, justamente

onde o transporte ferroviário é mais eficiente do que seus concor- rentes (distâncias maiores). Ou seja, o empecilho à interpenetra- ção entre as malhas é um gerador de ineficiências sistêmicas no setor de transporte. E, por consequência, no Brasil, o transporte ferroviário por distâncias acima de 800 km é quase inexistente, enquanto nos Estados Unidos, por exemplo, este número é cres- cente (CASTRO, 2000; DOS SANTOS, 2011). Essa situação se deve a dois fatores: a divisão geográfica da malha e o modelo regu-

latório que não privilegia o acesso.130

IV.2. A Proposta de 2012