Como visto, se de um lado o processo de desestatização foi exitoso em recuperar a malha existente e, nesse sentido, reduzir acidentes e aumentar a movimentação de cargas, de outro não foi capaz de gerar expansão da rede (nem era esse seu objetivo), sendo a concorrência limitada pelas questões anteriormente tecidas acerca da estrutura verticalmente integrada e da opção pelo tráfego mútuo.
Em 2012, o governo federal apresentou à sociedade a primei- ra etapa do Programa de Investimentos em Logística (PIL I), cujos objetivos para o setor ferroviário consistiam em atrair investimen- tos voltados para a expansão da malha, bem como implementar uma profunda reforma regulatória com o objetivo de desvertica- lizar o setor e, com isso, fomentar a concorrência no transporte ferroviário de carga.
130 Nem a Resolução nº 3.695/2011 nem a Nota Técnica nº 63/GEROF/SUCAR elucidam as razões da opção por manutenção do tráfego mútuo como regra, geralmente associadas à segurança das operações e à responsabilidade civil em caso de sinistros.
Para que se possa bem compreender a reforma proposta em 2012, faz-se necessário mencionar a existência de dois outros atores estatais
no marco regulatório do setor ferroviário: a EPL e a VALEC.131
As principais alterações regulatórias propostas em 2012 con- sistiam em: (i) separar a atividade de operação e manutenção da infraestrutura (rede) da prestação do serviço de transporte fer- roviário de carga, inaugurando, assim, um modelo de desagrega- ção; (ii) outorgar à iniciativa privada a tarefa de construir e operar novos trechos ferroviários, por meio de contratos de concessão comum ou parcerias público-privada; (iii) introduzir a figura do Operador Ferroviário Independente (OFI) no ordenamento ju- rídico brasileiro, que seriam os novos prestadores do serviço de transporte ferroviário, atuando em concorrência; e (iv) conferir à estatal federal VALEC a incumbência de atuar como interme- diadora de um novo mercado que surgiria, consistente na compra e venda de capacidade da malha. Nesse sentido, a estatal, de um lado, compraria toda a capacidade de operação da infraestrutura das concessionárias dos novos trechos a serem construídos e, de outro, venderia essa capacidade aos OFIs: seria, portanto, monop-
sonista de um lado e monopolista do outro.132
O modelo proposto foi esquematizado pela ANTT na Nota Técnica nº 11/2013, que instrumentalizou o processo da Tomada de Subsídio nº 17/2013 para confecção do Regulamento do Opera- dor Ferroviário Independente, da seguinte forma:
131 Sobre a origem e história da VALEC, consultar o primeiro capítulo deste livro. A EPL – Empresa de Planejamento e Logística S.A., é uma sociedade de economia mista, de capital fechado, cuja criação foi autorizada pela Lei nº 12.404/2011, fruto de conversão da MP nº 511/201. Além dos trabalhos relacionados ao transporte ferroviário de alta velocidade, a EPL pode prestar serviços na área de projetos, estudos e pesquisas para subsidiar o planejamento da logística e dos transportes no País. 132 Para uma descrição mais detalhada das alterações regulatórias propostas e suas
Figura 6
Reforma do setor ferroviário brasileiro (primeira etapa do PIL)
Fonte: ANTT
Tal modelo ensejou algumas preocupações, a começar pela inicial ausência de marco legal que respaldasse as mudanças dese- jadas. Esse cenário levou à edição do Decreto nº 8.129/2013, o qual esclareceu que a VALEC estaria autorizada, no que concerne às no- vas concessões, a adquirir a totalidade da capacidade ferroviária, de modo a reduzir substancialmente o risco de demanda das con- cessionárias horizontais que se sagrassem vencedoras dos processos licitatórios para outorga dos direitos de construção, operação e ma- nutenção dos novos trechos ferroviários (RITTNER, 2013).
Em linha com o processo de separação entre gestão da in- fraestrutura e prestação de serviços de transporte, o Decreto nº 8.129/2013 inaugurou a política de livre acesso ao Subsistema Ferro-
viário Federal.133 O art. 1º determinou que a política de livre acesso
seria voltada ao desenvolvimento do setor e visaria promover a con- corrência entre os operadores ferroviários. O parágrafo único desse artigo estabeleceu as seguintes diretrizes para as novas concessões:
133 Em 2012, o art.13, V, d, já havia sido incluído na Lei nº 10.233/2001 para introduzir a figura do Operador Ferroviário Independente na legislação setorial.
VI. separação entre as outorgas para exploração da infra- estrutura ferroviária e aquelas relativas à prestação de serviços de transporte ferroviário;
VII. garantia aos usuários e operadores ferroviários de acesso a toda a malha integrante do Subsistema Fer- roviário Federal;
VIII. remuneração dos custos fixos e variáveis da conces- são para exploração da infraestrutura; e
IX. gerenciamento da capacidade de transporte do Sub- sistema Ferroviário Federal pela VALEC, inclusive mediante a comercialização da capacidade operacio- nal de ferrovias. Para tanto, a VALEC adquiriria o direito de uso da capacidade de transporte das ferro- vias que viessem a ser concedidas.
Sobre as condições de acesso à infraestrutura ferroviária, a Resolução ANTT nº 4.348/2014 (art. 18) previu que a prestação do serviço de transporte ferroviário de cargas pelo OFI poderia ocorrer em qualquer trecho do Subsistema Ferroviário Federal, compreendendo, inclusive, as ferrovias concedidas durante o processo de desestatização dos anos 1990 e que, portanto, já se encontravam em operação.
Sobre a questão tarifária, a mesma Resolução esclareceu que a tarifa de disponibilidade da capacidade ociosa – que con- sistiria, de acordo com a Resolução, no “valor a ser pago pela
VALEC às concessionárias verticais em função da cessão do direito de uso da capacidade ociosa” – seria estabelecida por meio de livre
negociação entre a VALEC e essas concessionárias. A “tarifa de
capacidade de tráfego” seria, segundo o art. 56 da Resolução, esta-
belecida pela VALEC aos OFIs em função do direito de uso des- sa capacidade. A venda dessa capacidade ocorreria por meio de
oferta pública, observando-se critérios objetivos e isonômicos. Já a tarifa de fruição, “valor a ser pago pelos OFIs às concessionárias
em função da utilização da Infraestrutura Ferroviária, calculada na forma dos Contratos Operacionais de Transporte e contratos de con- cessão”, seria cobrada pelas concessionárias em virtude do uso da
infraestrutura ferroviária. O preço devido em contraprestação ao serviço de transporte ferroviário de cargas, por sua vez, seria negociado livremente entre o OFI e o usuário.
O modelo que se pretendia inaugurar em 2012 trazia como desafio adicional a necessidade de ter que compatibilizar a outor- ga de concessões horizontais com uma rede em que já operavam concessões verticalizadas. Essa heterogeneidade de modelos convi- vendo simultaneamente poderia dar origem a novos gargalos nas operações de transporte que envolvessem a passagem por malhas concedidas nos modelos vertical e horizontal. Pouco tempo depois do lançamento do PIL I, agentes do setor apontaram que a diversi- dade de modelos poderia inibir investimentos por parte da iniciativa privada, dificultando a correção de gargalos (CNT, 2013:23-24).