A Constituição da República Democrática de São Tomé e Príncipe no seu artigo 26.º3 dispõe
que os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos.
Dispõe também esta lei fundamental que família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito à protecção da sociedade e do Estado; e incumbe especialmente ao Estado cooperar com os pais na educação dos filhos (artigo 51.º, n.º 1 e n.º 2, al. c), da CRSTP).
Como refere Gonçalo Oliveira Magalhães4 Está aqui em causa um direito social típico, o direito
da criança à protecção, que tem como contraponto deveres de prestação que se impõem ao Estado, mais concretamente aos órgãos legislativos, administrativos e judiciais através dos quais este prossegue os seus fins, e à sociedade. (...) fica assim previsto (…) a especial protecção que o Estado deve assegurar às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições. Com isto define três situações típicas de perigo para as crianças: a orfandade, o abandono e a privação de um ambiente familiar normal.
As crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições.
O Estado assegura especial protecção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal (artigo 52.º do CRSTP).
Até à presente data e por herança colonial vigora em São Tomé e Príncipe a Lei da Organização Tutelar de 1962. Este diploma atribui ao Ministério Público a função de representante das crianças e jovens, competindo-lhe velar pelos seus interesses. Na defesa e protecção das crianças contêm este diploma duas formas processuais, uma relativa a matérias de natureza tutelar penal e outra para providências de natureza tutelar cível.
* Magistrado do Ministério Público – São Tomé e Príncipe.
3 Nas palavras de GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA in Constituição da República Portuguesa
Anotada, pág. 565. (…) O Direito e o dever dos pais de educação e manutenção dos filhos são verdadeiro
direito-dever subjectivo e não uma simples garantia institucional ou uma simples norma programática, integrando o chamado poder paternal (que é uma constelação de direitos e deveres dos pais e dos filhos, e não um simples direito subjectivo dos pais perante o Estado e os filhos). A Natureza de direito-dever subjectivo dos pais traduz-se, na linguagem actual, na compreensão do poder paternal como obrigação de cuidado parental. É evidente, porém que ele não exclui a colaboração do Estado a garantir o direito ao ensino (…) A educação tem aqui um sentido distinto e bastante mais amplo que do ensino: abrange designadamente todo o processo global de socialização e aculturação, na medida em que ele é realizável
dentro da família. (…).
4 In “A (não) revisão da medida de promoção e protecção de confiança”, Revista Julgar online, OLIVEIRA
MAGALHÃES, Gonçalo, Fevereiro, 2018.
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2.3. A protecção das crianças em São Tomé e Príncipe – o presente e o futuro
O artigo 17.º da OTM de 1962 diz-nos que os Tribunais Tutelares de menores têm competência para decretar medidas relativamente aos menores que, antes de perfazerem os 16 anos sejam sujeitos a maus-tratos ou se encontrem em situação de abandono, desamparo ou outra semelhante, capazes num e noutro caso de pôr em perigo a sua saúde, segurança ou formação moral; que pela sua situação, comportamento ou tendências reveladas mostrem dificuldade séria de adaptação a uma vida social normal; que se entreguem à mendicidade, vadiagem, prostituição ou libertinagem e que sejam agentes de qualquer facto qualificado pela lei penal como crime ou contravenção. As medidas da OTM de 1962 surgem no artigo 21.º, que nos diz que aos menores que se encontrem sujeitos à jurisdição dos Tribunais Tutelares podem ser aplicadas, isoladas ou cumulativamente, as seguintes medidas:
– Admoestação; – Entrega aos Pais;
– Tutor ou pessoa Encarregada da sua Guarda; – Liberdade assistida;
– Caução de boa conduta;
– Desconto nos rendimentos, salário ou ordenado; – Colocação em família adoptiva;
– Colocação em regime de aprendizagem ou de trabalho em empresa particular ou em instituição oficial ou privada;
– Internamento em estabelecimentos oficiais ou particulares de educação ou de assistência;
– Recolha em centro de observação, por período não superior a quatro meses; – Colocação em lar de semi-internato;
– Internamento em Instituto médico-psicológico e internamento em instituto de reeducação.
Refira-se ainda o artigo 24.º, no qual se lê que a colocação em lar de semi-internato e o internamento em instituto médico-psicológico ou de reeducação só podem ser decretados em relação aos menores que revelem tendências criminosas ou acentuada propensão para a mendicidade, vadiagem, prostituição, libertinagem ou indisciplina e para os quais o próprio internamento em estabelecimento de assistência se mostre insuficiente. O n.º 2 do mesmo artigo afirma que estas medidas não são aplicáveis aos menores com idade inferior a 9 anos.
Em matéria cível (artigo 35.º) competia ao Tribunal Tutelar de Menores:
– Decretar a inibição, total ou parcial, do poder paternal ou das funções tutelares; – Regular o exercício do poder paternal;
– Instituir junto dos pais, tutor ou pessoa encarregada da guarda do menor, o regime de assistência educativa;
– Fixar os alimentos devidos a menores;
– Ordenar a entrega judicial dos Menores; emancipar os menores com mais de 15 anos de idade;
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Os estabelecimentos tutelares de menores tinham por fim a recuperação social dos menores a seu cargo e destinavam-se à observação, à execução de medidas de prevenção criminal e à acção de patronato. Existiam nesta época Centros de Observação anexos aos Tribunais Centrais, cuja função caía no estudo dos menores sujeitos à jurisdição tutelar, definindo as suas qualidades, defeitos de carácter, a investigar as condições do meio familiar e social de onde provinham e a formular conclusões com vista à Instituição do Tratamento mais adequado à sua recuperação social.
Os Institutos médico-psicológicos, que se destinavam ao internamento e observação de menores mentalmente deficientes ou irregulares.
Os Institutos de reeducação que promoviam a recuperação social dos menores sujeitos a medidas de internamento, mediante uma educação adequada, instrução escolar e aprendizagem de uma profissão.
Os Lares de Semi-Internato, que promoviam a recuperação social dos menores sujeitos à medida “colocação em lares de Semi-Internato.
Os Lares de Semi-Liberdade destinavam-se a assegurar a transição entre o Internato e a Liberdade, através da readaptação dos menores a condições normais de vida e de trabalho.
Por fim, os Lares de Patronato, que se destinavam à recolha temporária dos antigos internados que, por circunstâncias familiares, económicas ou outras, se mostrassem carecidos da protecção dos serviços.5
É neste contexto que surgem os novíssimos preceitos normativos de promoção e protecção das crianças (Proposta de Lei n.º 41/X/2017).
A intervenção para promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo tem lugar quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto, ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo6 resulte de acção ou omissão de terceiros, da própria criança ou do jovem a que
aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo, considerando-se de acordo com o artigo 82.º da futura lei de organização tutelar para a criança ou o jovem está em perigo quando, designadamente, se encontre numa das seguintes situações:
a) Está abandonada ou vive entregue a si própria;
b) Sofre maus-tratos físicos ou psíquicos ou é vítima de abusos sexuais;
5 Candeias, Marisa e Henriques, Hélder in 1911/2011: um século de protecção de crianças e jovens. 6 Consagra-se assim com o novo Projecto Lei de organização tutelar um novo conceito de criança e
jovem em perigo partindo, para tanto, do pressuposto de que nem todos os riscos para o desenvolvimento da criança são legitimadores da intervenção do Estado e da sociedade na sua vida e na autonomia da sua família.
Por isso, a intervenção limita-se àquelas situações em que ocorre um perigo concreto para a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento da criança ou do jovem.
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c) Não recebe o cuidado ou a afeição adequada à sua idade e situação pessoal; d) É obrigada a actividade ou trabalhos excessivos ou inadequados para a sua idade, dignidade e situação pessoal ou prejudicais à sua formação ou desenvolvimento;
e) Está sujeita, de forma directa ou indirecta, a comportamentos que afectem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional;
f) Assume comportamentos ou se entrega a actividades ou consumos que afectem gravemente a sua saúde, segurança, formação, educação ou desenvolvimento sem que os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto se lhes oponham de modo adequado a remover essa situação.
Entre os princípios norteadores da intervenção para a promoção e protecção da criança, destacam-se agora no Projecto Lei o do interesse superior da criança e do jovem, o da intervenção precoce, o da intervenção mínima, o da proporcionalidade e actualidade, o da responsabilidade parental e o da prevalência da família [artigo 6º, alíneas a), c), d), e), f) e g), da futura Lei].
Para efeitos da Lei de Promoção dos Direitos e de Protecção da Criança e do Jovem em Perigo considera-se criança (ou jovem) a pessoa com menos de dezoito anos [artigo 7º, alínea a)].
Os objectivos preconizados pelas medidas de promoção são o afastamento do perigo em que estão incursos os jovens e crianças, a criação de condições que permitam proteger e promover a segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral e garantir a recuperação física e psicológica das crianças e jovens vítimas de qualquer forma de exploração ou abuso (artigo 81.º).
Para que possamos compreender a teia estrutural das medidas de promoção e protecção de crianças e jovens em perigo é peremptório que conheçamos o núcleo duro dos direitos das crianças por detrás destas medidas de promoção e protecção intrinsecamente ligados com a dignidade da pessoa humana, ou por outras palavras aqueles conjuntos de direitos de que qualquer um é titular só pelo facto de existir.
Hoje os instrumentos internacionais de direitos humanos têm alargado o âmbito da sua compreensão no sentido de inclusão de realidades não positivadas partindo-se do pressuposto de que não é possível dissociar-se o homem do direito a uma vivência digna.
Tanto assim o é que a Declaração dos Direitos da Crianças (de que São Tomé e Príncipe é parte) afirmou que a comunidade deve à criança o melhor dos seus esforços.
A Convenção sobre os Direitos das Crianças, assinada e ratificada também pelo Estado santomense tornou os Estados juridicamente responsáveis pela realização desses direitos, tendo alargado o âmbito a afirmar:
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– Do interesse superior da criança,
– Do seu direito ao desenvolvimento físico, mental, social cognitivo, assim como – Do dever de respeito da opinião das crianças.
Não podemos olvidar também das Regras de Beijing recomendadas pelo VII Congresso das Nações Unidas para a prevenção do crime e tratamento de delinquentes, onde emergem novos modelos de justiça, apelando assim uma participação activa da comunidade, numa nova relação de parceria com estados estimulantes de energias locais potenciadoras de redes de desenvolvimento social.
As medidas de promoção e protecção vêm enumeradas no artigo 35º, n.º 1, da LPCJP – Lei Portuguesa nº. 147/99, de 1 de Setembro – Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, subdividindo-se em medidas a executar no meio natural de vida ou em regime de colocação (cf. n.º 2).
Compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens (artigo 1878º, n.º 1, do Código Civil/CC de Portugal)
Considera-se que o menor se encontra em perigo quando se verificar alguma das situações assim qualificadas pela legislação relativa à protecção e promoção dos direitos dos menores (artigo 1978º, n.ºs 1, 2 e 3, do CC, na redacção conferida pela Lei n.º 31/2003, de 22.8).
A sociedade e o Estado têm o especial dever de desencadear as acções adequadas à protecção da criança vítima de violência, abandono ou tratamento negligente, ou por qualquer outra forma privada de um ambiente familiar normal (artigo 69.º, da Constituição da República Santomense, doravante CRSTP).
É com esse desiderato que surge, no ordenamento jurídico Santomense a Lei tutela cível. (Proposta de Lei n.º 41/X/2017)
As situações enumeradas no artigo 6.º da Proposta de Lei e qualquer outra igualmente susceptível de configurar perigo para a segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento da criança ou do jovem, comprometem os direitos fundamentais da criança ou do jovem, legitimando a intervenção do Estado e da sociedade na sua vida e autonomia e na sua família.
O direito das crianças à protecção consagrado do artigo 62º da CRSTP é um “direito social” que não tem por sujeitos passivos apenas o Estado e os poderes públicos, em geral, mas também a “sociedade”, a começar pela própria família (incluindo os progenitores) e pelas demais instituições (creches, escolas, instituições de acolhimento de menores, etc.), o que configura uma clara expressão de direitos fundamentais nas relações entre particulares.
Ao impor ao Estado o dever de especial protecção às crianças órfãs, abandonadas, ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal, tem em vista a protecção da criança
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ou jovem em perigo, promovendo os seus direitos, legitimando a intervenção do Estado, especificando medidas e definindo os esquemas procedimentais indispensáveis a tal protecção...
Os interesses da criança constituem o parâmetro material básico de qualquer política de protecção de crianças e jovens, justificando a retirada da criança à guarda dos pais e o favorecimento da adopção mesmo contra a oposição dos pais como formas de protecção a crianças privadas de um ambiente familiar normal.
A família tem um papel fundamental e decisivo na educação formal e informal, e no desenvolvimento de conceitos de cariz moral, social, humanitário e ético. É aqui, neste núcleo essencial de desenvolvimento humano que se constroem valores de cariz cultural.
Tem também um papel decisivo na educação dos filhos, socialização, protecção e segurança, e desta forma deve garantir estabilidade emocional a todos os seus membros independentemente da estruturação ou composição do agregado familiar, é no seio familiar que a criança vê garantidas as necessidades básicas como sobrevivência ou protecção. É esta a primeira e mais primária forma de interacção afectiva e na qual são providenciadas ferramentas essenciais ao desenvolvimento humano7, tais como o desenvolvimento da
sociabilidade, da afectividade e o bem-estar físico dos indivíduos. Neste sentido, quando se verifica a ausência da família ou a pertença a uma família que, por diversas razões (económicas, sociais), não tenha as condições necessárias para promover o bem-estar integral da criança ou jovem, colocando-a em situação de risco (ou em situações em que é o próprio menor a colocar-se em posição de risco), é dever da comunidade e do Estado accionar mecanismos de promoção e protecção do bem-estar das crianças e jovens.
Quando o ambiente familiar se torna um ambiente de agressões, violência e negligência para com os elementos mais frágeis da família, é necessário um ponto final e o restabelecimento de um ambiente seguro para estas crianças e jovens.
Ciente da realidade social Santomense onde desde sempre os familiares e os vizinhos se auxiliam mutuamente na educação e no cuidado de crianças e jovens, imbuídos por preocupações de prevenção e protecção destes, no sentido de evitar situações de perigo e de criar medidas de promoção e de protecção, numa abordagem integrada dos direitos da criança por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral.
Na prossecução de tal desiderato, o Projecto Lei, a que se vem fazendo alusão, enumera taxativamente um conjunto de medidas de promoção e protecção, prevendo a regulamentação do regime de execução das mesmas. Estas medidas encontram-se repartidas em dois grupos, assentando esta divisão na sua distinta forma de execução, reportadas, consoante a sua natureza, a medidas executadas no meio natural de vida e medidas executadas em regime de colocação.
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No âmbito das medidas de colocação, o Projecto Lei prevê agora o acolhimento familiar, que se encontra concebido como uma medida de carácter temporário cujo pressuposto de aplicação assenta na previsibilidade do retorno da criança ou do jovem à família natural.
Pela lógica dos princípios enformadores do Projecto Lei de promoção e protecção o apoio junto dos pais e o apoio junto de outro familiar constituem medidas de promoção e protecção que prevalecem sobre as medidas de colocação, o acolhimento familiar que ora se regulamenta.
A proposta de lei n.º 41/X/2017 considera que constitui uma família duas pessoas ou parentes que vivam em comunhão de mesa e habitação.
De harmonia com esta nova concepção o acolhimento familiar consiste, assim, na atribuição da confiança da criança ou do jovem a uma pessoa singular ou a uma família, habilitadas para o efeito, visando a integração em meio familiar, bem como a prestação de cuidados adequados às necessidades, bem-estar e educação necessária ao desenvolvimento integral de crianças e dos jovens.
O novo Projecto Lei divide as medidas de acolhimento familiar em três tipos:
– Acolhimento familiar de curta duração, que tem lugar durante o tempo estritamente necessário ao diagnóstico da situação e à definição do projecto de vida para a criança ou jovem;
– Acolhimento familiar de curta duração, quando seja previsível o retorno da criança ou do jovem à família natural em prazo não superior a seis meses;
– E, por fim, o acolhimento prolongado que tem lugar nos casos em que, sendo previsível o retorno à família natural, circunstâncias relativas à criança ou ao jovem exijam um acolhimento de maior duração.
Fica no entanto a necessidade (dado o vazio legal existente no futuro diploma), de se proceder urgentemente à regulamentação do regime da execução da medida de acolhimento familiar.
Esta, assentando na previsibilidade do regresso da criança ou do jovem à sua família natural e estando ligado à capacitação da família natural para o exercício da função parental, assumir especial relevância na interacção com as famílias de acolhimento bem como no fortalecimento das relações da criança ou do jovem com a sua família natural.
Dentro desta ordem de ideias e a par de um maior rigor e exigência nos requisitos e condições inerentes ao processo de selecção e formação das famílias de acolhimento, bem como no acompanhamento abrangente da família de acolhimento, da criança ou do jovem e da família natural, terá de legislar posteriormente o acolhimento familiar num quadro que apela aos direitos, às obrigações e aos deveres das partes envolvidas.
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Importa também frisar que, no desenvolvimento e seguimento deste processo, é fundamental o papel das instituições de enquadramento cuja intervenção, de harmonia com as suas competências, se coloca ainda no plano de colaboração e articulação com as comissões de protecção de crianças e jovens e com os tribunais, bem como ao nível da monitorização da execução da medida de acolhimento familiar.
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