O despacho que aplicar uma medida de coacção deve ser fundamentado, nos termos do artigo 97.º, n.º 5, do CPP, e deve sê-lo, nos exactos termos indicados no n.º 6 do artigo 194.º do mesmo Código, sob pena de nulidade sanável. Dele deverão constar:
– A descrição dos concretos factos imputados ao arguido (al. a));
– A enunciação dos meios de prova e de obtenção de prova constantes do processo e que indiciam os factos imputados, sempre que a sua comunicação não puser gravemente em causa a investigação, impossibilitar a descoberta da verdade ou criar perigo para a vida, a integridade física ou psíquica e a liberdade dos participantes processuais ou das vítimas do crime (al. b)); – A qualificação jurídica dos factos imputados (al. c))60;
– A referência aos factos concretos que preenchem os pressupostos da aplicação da medida, incluindo os previstos nos arts. 193.º e 204.º (al. d)).61
Se as demais alíneas não suscitam grandes dúvidas de interpretação, o mesmo não se diga relativamente o elemento da fundamentação previsto na al. b) do preceito. Nela se refere que
60 Maia Gonçalves (ob. cit., p. 445), entende que a errada qualificação dos factos deve ser cominada com a nulidade do despacho. Germano Marques da Silva (ob. cit., p. 313) discorda, afirmando, num entendimento que acompanhamos, que, sendo as nulidades típicas, a lei não tífica a errada qualificação jurídica como constituindo nulidade, fazendo-o, isso sim para a falta de qualificação jurídica, que se não equipara à errada qualificação. 61 Não obstante as exigências legais de fundamentação supra referidas, o Tribunal Constitucional tem aceitado a possibilidade do Juiz de Instrução fundamentar o despacho de aplicação de medidas de coacção, mormente a prisão preventiva, por remissão para os motivos constantes da promoção do Ministério Público ou para peças constantes do processo, desde que nele transpareça que o juiz ponderou e assumiu pessoalmente os motivos ali referidos – neste sentido, cfr. Acs. TC n.ºs 189/99, 147/2000 e 396/2003.
APLICAÇÃO DE MEDIDAS DE COAÇÃO E SUSPENSÃO PROVISÓRIA DO PROCESSO 6.Medidas de coação: Condições gerais de aplicação
o despacho que aplica uma medida de coacção deve enunciar os elementos do processo que indiciam os factos imputados, admitindo apenas que a comunicação de determinados elementos não se faça quando tal puser gravemente em causa a investigação ou impossibilitar a descoberta da verdade.
Ora, verifica-se que o critério assim utilizado, no que respeita aos elementos do processo que indiciam os factos imputados, para a fundamentação do despacho que aplica a medida de coacção é diferente daquele que lei utiliza para efeitos da sua comunicação ao arguido, por remissão do n.º 4 do preceito para a al. e) do n.º 4 do artigo 141.º, onde basta, para não se proceder à comunicação dos elementos ao arguido, que essa comunicação ponha simplesmente em causa e já não gravemente em causa a investigação, onde basta que a comunicação dificulte a descoberta da verdade e já não impossibilite a descoberta da verdade. Daqui decorre que, as excepções à comunicação dos elementos de prova ao arguido no início do interrogatório são mais amplas do que aquelas que a lei prevê, a final, aquando do despacho de aplicação da medida, o que, a entender-se à letra, poderia levar a uma restrição intolerável dos direitos de defesa do arguido, que poderia ver elementos do processo a servirem para fundamentar a aplicação de uma medida restritiva de direitos sem que tenha tido oportunidade de, com base neles, se defender, por ser diferente o critério no início do interrogatório.
Deverá, pois, adoptar-se um único critério nesta matéria, e porque a isso nos leva o elemento histórico da lei e as sucessivas alterações legislativas de que foi alvo ao artigo 194.º do CPP (sempre no sentido do alargamento dos direitos de defesa), mas também o elemento sistemático (com a introdução de critério mais apertado no artigo 194.º, em sede de regulação de medidas de coacção), entendemos que esse critério deve ser o previsto na al. b) do n.º 6 do preceito – ao arguido, só não devem ser comunicados os elementos do processo que ponham gravemente em causa a investigação ou impossibilitem a descoberta da verdade. Com efeito, trata-se do critério mais consentâneo com os direitos de defesa do arguido face à sua ponderação com os valores que a excepção aqui prevista pretende salvaguardar62. Pelo que, é
esse o critério que deve ser utilizado no início do interrogatório, aquando da comunicação ao arguido dos elementos do processo que fundamentam, indiciando-os, os factos imputados, sendo também esse o critério que deve ser utilizado para efeitos de direito de consulta, pelo arguido e seu defensor, desses elementos durante o interrogatório, assim como para a fundamentação do despacho que aplicar a medida de coacção, num todo harmonioso, onde as regras estão definidas à partida e ao arguido não sofre qualquer restrição aos seus direitos senão aquelas que se possa justificar por força de outros valores tidos por mais significativos face aos fins que se pretendem alcançar.63
Por último, mas não de somenos importância, prevê o legislador, no n.º 7 do preceito que, sem prejuízo da possibilidade prevista de restrições à comunicação de elementos do processo ao
62 No mesmo sentido, Maia Costa, ob. cit,. p. 864;
63 Germano Marques da Silva (ob. cit., p. 314) entende ainda que do despacho de aplicação deve constar também o requerimento do Ministério Público e a audição do Ministério Público e arguido, nos termos dos n.ºs 1 a 4 do artigo 194.º. Trata-se de entendimento com o qual concordamos e que sempre decorreria duma correcta fundamentação, em que se exige a ponderação dos argumentos apresentados pelos sujeitos processuais envolvidos na decisão – os
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arguido, não podem ser considerados para fundamentar a aplicação de uma medida de coacção, quaisquer factos ou elementos que não tenham sido comunicados ao arguido durante a sua audição.