Tendo sido considerada legítima a recusa em prestar depoimento, caberá agora determinar se a quebra do segredo profissional se mostra, ainda assim, justificada tendo em consideração o
princípio da prevalência do interesse preponderante60, que se afere tendo em conta,
nomeadamente, os seguintes critérios: imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade; a gravidade do crime e a necessidade de protecção dos bens jurídicos.
A imprescindibilidade do depoimento
A imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade significa que a prova sobre determinados factos que se encontram na esfera de conhecimento da testemunha, onde se inclui objectos ou documentos, não poderá ser obtida senão pela quebra do segredo e que,
depoimento? Após aquela conclusão, que margem ficaria ao tribunal para deixar de ordenar a prestação do depoimento? E quando o ordena, qual a matéria de facto em que se fundamenta? Em suma: afigura-se que a decisão que ordena a prestação de depoimento se apresentará como uma decorrência lógica da conclusão sobre a ilegitimidade. Elemento sistemático: o n.º 5 (hoje n.º 4) que se reporta claramente, quando referenciado ao n.º 2, a
esta decisão de ordenar a prestação de depoimento (e não, seguramente, à conclusão sobre a ilegitimidade), confirma, sem margens para grandes dúvidas, a aludida interpretação. Na verdade, ao referir-se ao n.º 2, fala em decisão da autoridade judiciária (compreensiva, também, do M.º P.º), reservando (e bem) para o n.º 3 a referida decisão do tribunal. Refira-se, por último, que a… al. 33) do n.º 2 do artigo 2 da Lei de Autorização (Lei n.º 43/86, de 26 de Setembro), apenas alude à decisão do tribunal superior a propósito d aprestação de testemunho com quebra do dever de sigilo (n.º 3 do artigo 135.º); no tocante à legitimidade, tão só prescereve que se regulamentará o meio processual para a aferir”.
60 Como escreve Costa Andrade, op. cit., pp. 795-796, o princípio da prevalência do interesse preponderante «se projecta em quatro implicações normativas fundamentais:
a) Em primeiro lugar e por mais óbvia, avulta a intencionalidade normativa de vincular o julgador a padrões
objectivos e controláveis.
b) Em segundo lugar, resulta líquido o propósito de afastar qualquer uma de duas soluções extremadas;
tanto a tese de que o dever de segredo prevalece invariavelmente sobre o dever de colaborar com a justiça penal (que, já o vimos, fez curso nos tribunais portugueses, pelo menos em matéria de sigilo bancário, supra, § 50); como a tese inversa de que a prestação de testemunho perante o tribunal (penal) configura só por si e sem mais, justificação bastante da violação do segredo profissional. Esta última uma compreensão das coisas recusada pela generalidade dos autores (cfr. v. g. Haffke, GA 1973 66 ss., M/ S / Maiwald 293) mas que começou por ter o aplauso claramente maioritário da doutrina e da jurisprudência. Que, em geral, se reviam na proclamação feita logo no princípio do século (1911) por SAUTER: "Segundo a compreensão moderna do Estado (...) a realização da justiça em conformidade com o direito satisfaz um interesse público tão eminente que por este bem e por este preço pode sempre sacrificar-se o interesse individual na protecção da esfera de segredo." (apud HAFFKE 67).
c) Em terceiro lugar, o apelo ao princípio da ponderação de interesses significa o afastamento deliberado da
justificação, neste contexto, a título de prossecução de interesses legítimos. Isto é: a realização da justiça penal, só por si e sem mais (despida do peso específico os crimes a perseguir) não figura como interesse legítimo bastante para justificar a imposição a quebra do segredo. E isto sem prejuízo da pertinência e validade reconhecidas a esta derimente no regime geral da violação de segredo (infra § 61 s.).
d) Em quarto lugar, com o regime do artigo 135.º do CPP, o legislador português conheceu à dimensão
repressiva da justiça penal a idoneidade para ser levada à balança a ponderação com a violação do segredo: tudo dependerá da gravidade dos crimes a perseguir. A lei portuguesa não aderiu, assim, à tese extremada que denegou à repressão criminal qualquer possibilidade de ponderação com o sacrifício real da violação de segredo. Como a sustentada por HAFFKE: "a necessidade de punição e o interesse da defesa da ordem jurídica não podem legitimar a violação do segredo" (cit. 69). O artigo 135.º do CPP consagrou a solução mitigada que admite a justificação (ex vi ponderação) da violação do segredo desde que esteja em causa a perseguição dos crimes mais graves, sc. os que provocam maior alarme social.»
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por outro lado, esses mesmos factos revelam-se de especial importância para a decisão final
que vier a ser tomada (no inquérito poderá ser determinante para a decisão de arquivamento ou acusação, na fase de julgamento para uma condenação ou absolvição).
A este respeito, e no sentido da jurisprudência maioritária, prescreve o Acórdão da Relação de Évora de 09/11/201761: “o dever de segredo deve ceder, por prevalência do interesse do
acesso ao direito e da descoberta da verdade material, com vista à realização da justiça, desde que se apure que a pretendida informação é instrumentalmente determinante, necessária e imprescindível para demonstrar a factualidade controvertida. (…) quando a prova dos factos, sem tal quebra, possa ficar seriamente comprometida e com isso, eventualmente, a justa decisão da causa.”
Diferentemente, para o Acórdão da Relação de Évora de 17/06/201462, "a quebra de segredo
profissional não exige que o depoimento seja imprescindível para a descoberta da verdade. Essa imprescindibilidade não constitui um requisito obrigatório da quebra de segredo, mas antes um dos fatores que, exemplificativamente, podem fundamentar o juízo de prevalência dos interesses conflituantes com os protegidos pelo segredo profissional. Terá lugar, em princípio, quando o depoimento se apresente como imprescindível, mas nada impede que a quebra seja determinada em hipóteses de menor relevância para a descoberta da verdade (v.g. depoimento necessário, determinante, muito importante), em atenção à sua conjugação com outros fatores, como sejam a relevância jurídico penal concreta do depoimento ou, mesmo, a gravidade do crime ou a importância relativa dos bens jurídicos a proteger."
Independentemente das duas posições expostas, importa salientar que para que o tribunal superior possa sindicar a verificação do princípio da prevalência do interesse preponderante,
terão que ser indicados, quer no requerimento do Ministério Público ao juiz, quer no despacho deste último, os factos eventualmente conhecidos pela testemunha, que permitirão ao tribunal concluir pela imprescindibilidade do seu testemunho e, por outro lado, que essa informação, indispensável à descoberta da verdade, não pode ser obtida senão pela quebra do segredo.
A este respeito, foi decidido no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 04/03/201563
que, “não sendo indicados os factos, eventualmente conhecidos pela testemunha e cobertos
61 Processo n.º 842/11.1TBVNO-B.E1, relatora Isabel Peixoto Imaginário. No mesmo sentido ver, entre outros,
Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 22/11/2017, processo n.º 172/15.0TLRA-A.C1, relatora Olga
Maurício, Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 20/03/2012, processo n.º 10/12.3YEVR-E1, relatora Ana
Barata Brito e Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 14/11/2012, processo n.º 238/12.8YRPTR, relator Vítor
Morgado, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
62 Processo n.º 68/08.5IDSTR-B.E1, relator António João Latas, disponível emwww.dgsi.pt.
63 Processo n.º 60/10.6TAMGR-A.C1, relator Vasques Osório. A propósito, Acórdão da Relação do Porto de
08/07/2009, processo n.º 553/08.5JAPRT-A.P1 , relator Luís Teixeira, “Voltando ao presente incidente, constata-se
efectivamente que o mesmo sofre de irregularidade insanável porquanto pelo seu teor não é possível a este Tribunal Superior tomar conhecimento dos factos que se investigam, qual a natureza e gravidade do crime em causa, qual a sua relevância para a investigação e, consequentemente, ponderar dos interesses em conflito para, deste modo concluir pela eventual dispensa do sigilo bancário. É verdade que o despacho remete para umas determinadas folhas do processo, correspondentes quer ao teor dos ofícios do Ministério Público quer do Banco. Mas os ofícios do Ministério Público não referem aqueles factos, incriminação e o fim a que se destina a informação pretendida. (…) Por todo o exposto e ainda ao abrigo do disposto no artigo 123.º, n.º 2, do CPP, decide-se declarar a nulidade/irregularidade do despacho judicial que suscitou o incidente por falta da fundamentação legalmente
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pelo segredo profissional de advogado, susceptíveis de demonstrarem a absoluta necessidade ou imprescindibilidade do seu depoimento, não existe razão objectiva para que, feita a ponderação dos interesses conflituantes com os elementos disponíveis deva ser quebrado aquele segredo.”
A gravidade do crime
No que concerne ao critério da gravidade do crime, e na ausência de um critério legal objectivo, a doutrina tem apontando “a bitola fixada no artigo 187.º, n.º 1, al. a), isto é, considerando-se como "crime grave" o crime punível com pena de prisão superior, no seu
máximo, a três anos, atenta a similitude material entre a tutela do direito à privacidade pelo artigo 187.º e a tutela do segredo profissional pelo artigo 135.º. Ou seja, não deve o tribunal superior considerar justificada a quebra de segredo profissional nos casos de crime punível com pena de prisão até três anos.”64
Em sentido diverso SANTOS CABRAL, quando afirma no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09/02/201165, “ao lado da perspectiva objectiva fundamentada na abstracção da
pena aplicável, também devem ser ponderadas as circunstâncias concretas do crime pois que, não obstante a sua moldura penal, o bem jurídico tutelado pode ter sido violado em termos tais que impliquem uma carga de ilicitude tão elevada que justifique a quebra do segredo profissional ou, na inversa, apesar da moldura grave, existir um conjunto de circunstâncias que aponta para uma diminuição significativa da culpa do agente”.
A necessidade de protecção dos bens jurídicos
Por fim, este último critério está intimamente ligado ao anterior, na medida em que a moldura penal do crime transparece a sua gravidade no ordenamento jurídico-penal e como tal, o interesse social da descoberta da verdade material, e em último termo, a punição do crime, será, em princípio, tanto maior quanto for a gravidade do facto ilícito cometido.66
exigível, devendo ser substituído por outro que cumpra as exigências legais e seja processualmente válido.” Ou ainda Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 22/04/2010, processo n.º 298/09.1GBCCH-A.E1, relator Alves
Duarte, “Deve ser negada a quebra do dever de sigilo bancário por parte da entidade bancária que a recusou se o Ministério Público, podendo obter esses elementos através de autorização da ofendida, enquanto titular da conta bancária, não diligenciou pela obtenção dessa autorização.”
64 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, op. cit., p. 365. Veja-se a este respeito, entre outros, Acórdão do Tribunal da
Relação do Porto de 27/10/2010, processo n.º 598/08.5GCVNF-A.P1, “Não se mostra justificada a quebra do dever
de segredo profissional relativamente a um advogado que, na qualidade de mandatário judicial do executado, ora arguido, assistiu a factos que decorreram durante a execução de uma penhora, no interior de um estabelecimento comercial e que são susceptíveis de integrarem a prática de crimes de Injúria agravada e de Ameaça. (…) Acresce, e sem desprimor pela honra e dignidade do ofendido, que a gravidade dos crimes imputados ao arguido e a consequente necessidade de protecção dos bens jurídicos que dita a respectiva sanção criminal não são de molde a exigir, por sobre ele preponderarem, o sacrifício do dever de sigilo que legitimamente impende sobre o advogado.” 65 Processo n.º12153/09.8TDPRT-A.P1.S1, disponível na CJ n.º 230, Ano XIX, Tomo I/2011, p. 198.
66 Veja-se a título de exemplo, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 22/11/2017, processo n.º 172/15.0GTLRA-A.C1, relatora Olga Maurício, “o arguido está acusado da prática de um crime de denúncia caluniosa, do artigo 365.º do Código Penal, que pune com prisão até 1 ano ou multa até 120 dias quem perante autoridade ou publicamente, com a consciência da falsidade da imputação, denunciar ou lançar sobre determinada pessoa a suspeita da prática de contra-ordenação, com intenção de que contra ela se instaure procedimento. Este crime integra o capítulo dos crimes contra a realização da justiça e a realização da justiça é um dever central de qualquer Estado de direito e para que esta alcance o seu objectivo, de defesa da legalidade e pacificação social, é
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Segundo PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE67 A "necessidade" de protecção de bens jurídicos
identifica-se com uma "necessidade social premente" (pressing social need) de revelação da informação coberta pelo segredo profissional, à luz da interpretação que o TEDH e o Comité de Ministros do Conselho da Europa têm feito do artigo 8.° da CEDH (acórdão do TEDH Sunday Times v Reino Unido (N.º 2), e recomendação N.º R(2000)7 do Comité de Ministros do Conselho da Europa). Os "bens jurídicos" a que a lei se refere são os bens jurídicos tutelados pela lei penal Portuguesa, mas a quebra do sigilo profissional só é justificável se corresponder a um interesse social premente. Destarte, a revelação da informação sob segredo profissional não deve, em princípio, ser imposta quando se indicie a prática de crimes particulares, salvo se o crime tiver um impacto social notório.”68
Com efeito, entende o mesmo autor que não há justificação para a quebra do segredo profissional nos casos em que se perspectiva a existência de causas de isenção de responsabilidade, de extinção do procedimento e quando se trate de crime particular ou de crime punível com prisão até 3 anos.
Para terminar, importa fazer um breve apontamento em relação à questão da recorribilidade
da decisão proferida pelo tribunal superior sobre a justificação da quebra do sigilo profissional.69
Quanto a este ponto, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem maioritariamente decidido no sentido da irrecorribilidade da decisão.
Como vem referido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02/02/2010, “no caso
vertente é manifesto não estarmos perante decisão do Tribunal da Relação proferida em processo ali instaurado desde o seu início, nem de decisão cuja competência caiba, em primeiro grau, ao Tribunal da Relação em razão da hierarquia. O incidente de dispensa ou quebra de segredo profissional e bancário que ora nos é apresentado foi suscitado em processo de inquérito que corre termos nos Serviços do Ministério Público junto do Tribunal Judicial da comarca de Faro, incidente cuja competência decisória cabe, em primeira linha, conforme preceito do n.º 2 do artigo 135.º, à autoridade judiciária perante a qual foi suscitado, ou seja, perante juiz de 1ª instância. A decisão recorrida não se enquadra, pois, na alínea a) do n.º 1 do artigo 432.º.”
Por seu turno, solução com a qual se concorda, o Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão de 09/02/2011, já referido, decidiu que “a quebra do segredo, pelo juízo que envolve, é, por imprescindível que o Estado garanta a credibilidade e seriedade do procedimento criminal, disciplinar ou contra- ordenacional e que faça justiça. E à realização da justiça é essencial a descoberta da verdade. Partindo destas palavras poderíamos dizer, então, que sendo o interesse na realização da justiça tão preponderante, o interesse do Estado prevalece sempre. Pois não é assim, como vimos. E no caso concreto entendemos que é a regra que deve prevalecer. O crime imputado ao arguido é punível com prisão até 1 ano. Este facto, por si só, demonstra que para a lei este é um crime de pouca gravidade e, portanto, onde a necessidade de protecção de bens jurídicos não se impõe.”
67 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, op. cit., pp. 365 e 366.
68 Em sentido diverso SANTOS CABRAL, entendendo que a referência a uma necessidade social premente não tem qualquer apoio na letra ou no espírito da lei. (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça 09/02/2011, Processo
n.º12153/09.8TDPRT-A.P1.S1, disponível na CJ n.º 230, Ano XIX, Tomo I/2011.
69 Na doutrina, no sentido da recorribilidade ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, op. cit., p. 366.
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opção legislativa, necessariamente da competência de um tribunal superior (Relação ou Supremo Tribunal de Justiça, conforme os casos). Este último não funciona, pois, como uma instância residual, quando se suscitem dívidas sobre a legitimidade da escusa, mas sim como instância de decisão do incidente da quebra do segredo, nas situações em que a escusa é legítima. Em nosso entender, estamos perante uma decisão proferida em primeira instância o que torna susceptível de recurso nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal.”
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2. Levantamento do Sigilo em Processo Penal - Enquadramento jurídico prático e gestão processual 2. LEVANTAMENTO DO SIGILO EM PROCESSO PENAL - ENQUADRAMENTO JURÍDICO PRÁTICO E GESTÃO PROCESSUAL Clara Carramanho I. Introdução II. Objectivos III. Resumo 1. Enquadramento Jurídico
1.1. Sigilo Profissional – Definição e fundamentos 1.2. Previsão legal
1.1.1. O Segredo Religioso
1.1.2. O Segredo profissional dos Advogados