Mutual legal assistance

CF)

A competência normativa da Justiça Eleitoral de elaborar resoluções e responder a consultas não produz efeitos no âmbito do direito penal eleitoral, resultando impossível a tipificação de condutas ilícitas senão por lei stricto sensu, consoante princípio penal da legalidade e seus desdobramentos adiante esmiuçados.

O artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Republicana fixa o conteúdo das normas penais incriminadoras, ou seja, os tipos penais, os quais somente podem ser criados através de lei em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo, respeitando o procedimento previsto na Carta Política.

Grande a evolução do conceito de legalidade penal, desde a sua origem na Magna

Charta Libertatum de 1215, vindo novamente a ser consignado no Bill of Rigths, passando

133 _{DECOMAIN, Pedro Roberto; PRADE, Péricles. Comentários ao Código Eleitoral. São Paulo: Dialética,}

pela defesa feita pelos iluministas, até se chegar ao brocardo nullum crimem, nulla poena sine

previa lege, atribuído ao penalista alemão Fuerbach.

Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria, ao abordar o princípio da legalidade no século XVIII, já afirmava: “La prima conseguenza di questi principii è che le sole leggi

possono decretar le pene su i delitti, e quest’autorità non può risedere che presso il legislatore, che rappresenta tutta la società unita per um contratto sociale.”134

O Código Penal de 1940, em sua redação originária da parte geral no artigo 1º, já contemplava o princípio da legalidade, tal qual definido por Fuerbach, afirmando que não há crime sem lei anterior que o defina e não existirá pena sem prévia cominação legal.

Ao tecer seus comentários a respeito do princípio da legalidade, Nélson Hungria afirmou que:

A fonte única do direito penal é a norma legal. Não há direito penal vagando fora da lei escrita. (...) Pouco importa que alguém haja cometido um fato antissocial, excitante da reprovação pública, francamente lesivo do minimum de moral prática que o direito penal tem por função assegurar, com suas reforçadas sanções, no interesse da ordem, da paz, da disciplina social: se esse fato escapou à previsão do legislador, isto é, se não corresponde, precisamente, a parte objecti e a parte subjecti, a uma das figuras delituosas anteriormente recortadas in abstracto pela lei, o agente não deve contas à justiça regressiva, por isso mesmo que não ultrapassou a esfera da ilicitude jurídico-penal.135

Óbvio que houve uma evolução do conteúdo da legalidade, iniciando com a estrita observância da descrição na lei da conduta penal (tipificação por lei stricto sensu), tal qual acima definido por Nélson Hungria, até o seu atual desdobramento em três postulados fundamentais: reserva legal, taxatividade e irretroatividade.

Diversas consequências são derivadas do princípio da legalidade, mormente quando feita a separação dos postulados fundamentais, sendo certo que a estrita observância da legalidade implica a existência de proibições para o Estado que devem ser rigorosamente observadas.

134 _{BONESANA, Cesare. Dei delitti e delle pene. 10. ed. Milano: Giangiacomo Feltrinelli, 2004. p. 39.} 135 _{HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v.1, t. 1, p. 13-14.}

Nesse sentido, importante citar entendimento de doutrinador do direito penal espanhol, que afirma:

En particular se reconocen cuatro prohibiciones como consecuencia de ello: de aplicación retroactiva de la ley (lex praevia); de aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta); de extensión del derecho escrito a situaciones análogas (lex stricta); de cláusulas legales indeterminadas (lex certa).136

Hodiernamente se apresenta como escorreito afirmar, tomando de empréstimo as palavras de Marco Antonio Marques da Silva, que o princípio da legalidade consiste em um duplo limite “tanto ao poder punitivo do Estado e ao poder normativo do Estado (na medida que impede a criação de tipos penais, a não ser através do processo legislativo regular)”.137

Portanto, antes mesmo do advento da Emenda Constitucional n. 32/2001 (modificação legislativa que implicou na inserção da alínea “b” no inc. I do parágrafo 1º do art. 62, vedando a edição de medidas provisórias em matéria penal), com base no princípio da legalidade, sempre se apresentou como impossível que medida provisória tipificasse condutas e cominasse penas. Ademais, não só medida provisória, como também, qualquer outro instrumento normativo (decreto, resolução, portaria, etc.) que não a lei stricto sensu, oriunda do Congresso Nacional (art. 22, I, CF).

O princípio da legalidade ou da reserva legal destaca-se ainda, consoante Enrique Bacigalupo, na proibição de tipificar crimes e penas pelos costumes (nullum crimen nulla

poena sine lege scripta), de retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia) e do emprego da analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta).

Diante dessa conceituação, resulta óbvio e evidente não ser possível a existência de resolução eleitoral versando sobre matéria penal, muito menos tipificando condutas, sob pena de visível e flagrante inconstitucionalidade.

136 _{BACIGALUPO, Enrique. Princípios constitucionales de derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi, 1999. p.}

44-45.

Avançando na conclusão de que se apresenta como impossível a existência de resolução em matéria de direito penal eleitoral, oportuno tecer comentários, ainda que perfunctórios, quanto à irretroatividade da lei penal mais severa, conquista e ampliação do princípio da legalidade, marco na segurança jurídica em matéria penal, garantia do cidadão frente ao Estado.

Neste diapasão, leciona a doutrina:

A lei penal mais grave não se aplica aos fatos ocorridos antes de sua vigência, seja quando cria figura penal até então inexistente, seja quando se limita a agravar as consequências jurídico-penais do fato, isto é, a pena ou medida de segurança. Há, pois, uma proibição de retroatividade das normas mais severas de direito penal material.138

Por fim, dentro dos três postulados básicos do princípio da legalidade, tem-se a taxatividade, significando que a norma penal não pode ter conteúdo lacunoso e que os tipos penais não podem ser vagos e imprecisos. Assim sendo, excluídas estão possibilidades interpretativas, posto que essa situação representaria sérios gravames para o cidadão, mormente pela ampliação da discricionariedade interpretativa do tipo penal (o que determinado juiz ou Corte de Justiça considerasse crime, poderia não vir a sê-lo por um outro magistrado ou uma outra corte de idêntica hierarquia, v.g.).

Dessa forma, pode-se apresentar o seguinte conceito: “O princípio da taxatividade representa a proibição do emprego de fórmulas vagas e indeterminadas na elaboração dos tipos penais (nullum crimen nulla poena sine lege certa).”139

Servindo de arremate desta parte do estudo, cita-se o seguinte escólio:

Mas o direito normativo não se esgota no conjunto de leis dessa natureza, completando-se com outros atos do mesmo teor, com conteúdo de lei, autênticas leis materiais, como as Instruções do Tribunal Superior Eleitoral previstas no artigo 105 que estamos comentando. São regulamentos, contudo, editados secundum legem (Fávila Ribeiro, Direito eleitoral, 4. ed., 1996, p. 17), necessariamente afinados com a lei. Pela sua peculiar natureza, não podem, por exemplo, criar tipos criminais nem casos de inelegibilidade. Mas a sua violação enseja recurso especial (Pinto Ferreira, Código Eleitoral

comentado, 3. ed., 1991, p. 32).140

138 _{TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 31.} 139 _{AMARAL, Cláudio do Prado. Princípios penais: da legalidade à culpabilidade. São Paulo: IBCCRIM, 2003.}

p. 115.

Portanto, ao fim e ao cabo desta análise, afirmamos ser inadmissível resolução ou instrução do Tribunal Superior Eleitoral versando sobre matéria de direito penal eleitoral.