2. Teori
2.4. Motivasjon
A atividade administrativa de fomento não é algo novo para a doutrina publicística e remonta à Idade Média, cujos instrumentos desta atividade eram largamente utilizados na construção de obras públicas, embora tenha sido melhor valorizada e encontrado seu auge com o desenvolvimento do Estado Social e Democrático de Direito, cujos preceitos fundamentais não se restringiam apenas à garantia da ordem pública, como no Estado liberal, mas à satisfação de um número cada vez maior das necessidades da sociedade, que configuram-se como interesse público, que sem o total intervencionismo estatal presente no Estado de Bem Estar Social, podem ser alcançadas tanto pelo Poder Público, diretamente, como pela atividade dos particulares, sendo, portanto, protegida e estimulada pela Administração, por meio da atividade de fomento.105
Alberto shinji Higa anota com clareza que apesar de haver notícias de indícios da atividade de fomento desde a Idade Média,
A ação fomentadora, como espécie (uma das formas) da atividade administrativa, somente pode ser considerada a partir do momento em que o Estado passou a se submeter à ordem jurídica, ou seja, com o advento do Estado de Direito e o surgimento da Administração Pública e do Direito Administrativo (...).106
Outrossim, informa o referido autor que a sistematização da atividade fomentadora, como integrante da função administrativa (ao lado do serviço público e do exercício do poder de polícia), apenas ocorreu em 1949, com a publicação de um ensaio sobre o tema, de autoria de um professor espanhol chamado Luis Jordana de Pozas, o que contribuiu decisivamente para a compreensão e concepção jurídica do instituto.107
Assim, José Roberto Pimenta Oliveira ao analisar as mudanças na Administração Pública perpetradas pelo surgimento do Estado Social e Democrático de Direito e que influenciaram a redescoberta da atividade administrativa de fomento, assevera que:
105 ESCOLA, Héctor Jorge. Compendio de Derecho Administrativo. Vol II. Buenos Aires: Ediciones
Depalma, 1990, p. 858.
106 HIGA, Alberto Shinji, A responsabilidade civil do Estado em face da atividade administrativa de
fomento no domínio social e do agente fomentado à luz da Constituição Federal de 1988, p. 45.
Sob o influxo desta transformação, A Administração mudou, sensivelmente, o caráter de sua interferência em cada formação social, ganhando notoriedade o desenvolvimento de sua atividade prestacional e promocional, ou seja, o exercício da função administrativa tendo por objeto o serviço público e o fomento público. 108
Ocorre que, no Estado Social, diante da necessidade de uma maior intervenção estatal nos domínios econômico e social, o Estado assumiu o dever de satisfazer as necessidades sentidas coletivamente, ampliando seu rol prestacional de serviços públicos e, ao mesmo tempo, para cumprir tal mister, “dada a amplitude das finalidades de interesse público então impostas como irrenunciáveis”109 e, diante
da “escassez dos recursos humanos, materiais e institucionais da Administração”110, buscou meios de incentivar e estimular a iniciativa privada a realizar atividades de interesse coletivo, colaborando no desempenho das obrigações estatais assumidas, tornando fértil o terreno de uma atividade integrante da função administrativa, o fomento administrativo.
Muitos foram os doutrinadores estrangeiros e nacionais que contribuíram para o tema ao conceituarem a atividade administrativa de fomento, estabelecendo os contornos jurídicos desta atividade111.
Dentre os doutrinadores estrangeiros que se debruçaram sobre o tema, esclarecedoras são as lições de Héctor Jorge Escola112 que, ao explicar a atividade administrativa de fomento e antes de formular seu próprio conceito, traz a definição de dois importantes autores.
O primeiro, conforme entendimento de Jordana de Pozas, para quem a atividade administrativa de fomento é
a ação da administração encaminhada a proteger ou promover as atividades, estabelecimentos ou riquezas devidos aos particulares,
108 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no
Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 514.
109 Ibidem, p. 514. 110 Ibidem, p. 514.
111 Grande contribuição para o Direito brasileiro foi dada pelo Mestre em Direito do Estado pela PUC-
SP, Alberto Shinji Higa, em cuja dissertação de mestrado intitulada “A responsabilidade civil do
Estado em face da atividade administrativa de fomento no domínio social e do agente fomentado à luz da Constituição Federal de 1988”, reuniu em capítulo específico apontamentos sobre a atividade
administrativa de fomento, trazendo a conceituação de doutrinadores estrangeiros e nacionais, tais como, Jordana de Pozas, Mariano Baena Del Alcázar, Héctor Jorge Escola, Roberto Dromi, Ramon Parada, Sílvio Luis Ferreira da Rocha, Celso Antônio Bandeira de Mello, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, José Roberto Pimenta Oliveira, Lucas Rocha Furtado, Célia Cunha Mello, Edimur Ferreira Faria, Marçal Justen Filho e Silvia Faber Torres.
que satisfaçam necessidades públicas ou estimadas de utilidade geral, sem usar da coação nem criar serviços públicos.113
A outra definição retirada dos ensinamentos de Garrido Falla, pode ser entendida como
aquela atividade administrativa que se dirige a satisfazer indiretamente certas necessidades consideradas de caráter público, protegendo ou promovendo, sem empregar a coação, as atividades dos particulares, e ainda as dos outros entes públicos que diretamente as satisfazem.114
Nesse sentido, a doutrina estabelece as seguintes características da atividade administrativa de fomento: a) é uma atividade administrativa, e como tal é levada a cabo pela Administração Pública, com o propósito de alcançar determinadas finalidades; b) tais finalidades são de interesse público e se referem às necessidades coletivas e à obtenção dos fins do Estado; c) a atividade administrativa em que consiste o fomento não se dirige ao alcance direto e imediato dessa finalidades, mas são satisfeitas de forma indireta e mediata, por meio da atividade particular; d) para alcançar tais finalidades, a Administração se dedica a proteger ou promover as atividades dos particulares, utilizando-se de diferentes meios, excluindo-se, pois a coação; e) as atividades dos particulares na realização das finalidades públicas surgem a partir de uma decisão destes, caracterizando-se como colaboradores da Administração Pública, em razão de uma participação voluntária.115
Assim, segundo as características da atividade administrativa de fomento, Escola propõe o seguinte conceito:
É aquela atividade da administração pública que pretende a satisfação de necessidades coletivas e o alcance dos fins do Estado de maneira indireta e mediata, mediante a participação voluntária dos particulares, que desenvolvem por si mesmos atividades tendentes a esse objeto, as quais são, por isso, protegidas e estimuladas pela administração por diversos meios, dos quais está excluída toda forma de coação.116
Referido autor, não admite, porém, a possibilidade de uma ação de fomento dirigida a órgãos ou entes da própria Administração, pois segundo ele:
(...) estando delimitada a atividade destes pela competência que normativamente as tem sido assinada, cujo exercício e cumprimento
113 ESCOLA, Héctor Jorge, Compendio de Derecho Administrativo, p. 859. 114 Ibidem, p. 859.
115 Ibidem, p. 859. 116 Ibidem, p. 859.
constituem sempre não só uma atribuição, mas também um dever, tal fomento não seria doutrinariamente admissível, podendo revestir, ao contrário, o caráter de uma co-participação interadministrativa, para a obtenção de finalidades comuns.117
Roberto Dromi, por sua vez, conceitua o fomento administrativo da seguinte forma: “É uma ação dirigida a proteger ou promover as atividades e estabelecimentos dos particulares, que satisfaçam necessidades públicas ou que se estimem de utilidade geral” 118.
Advertimos, porém, que embora haja similitude entre o conceito de fomento administrativo em Dromi e Escola, aquele, contrariamente, admite a possibilidade de uma ação fomentadora da Administração Pública dirigida a outros órgão ou entes administrativos. Neste ponto, no entanto, discordamos do posicionamento de Roberto Dromi e assumimos a posição defendida por Escola, pois à luz da Constituição Federal de 1988, que disciplina e traz os contornos jurídicos da atividade fomentadora regida pelo regime jurídico administrativo, não vislumbramos a incidência desta atividade entre órgãos ou entes administrativos, senão uma co- participação interadministrativa para obtenção de finalidades comuns.119
Outrossim, na doutrina brasileira se destaca a delimitação de fomento administrativo formulada por Sílvio Luís Ferreira da Rocha, que ao destacar a redescoberta desta atividade administrativa de fomento no contexto da Reforma do Estado implementada na década de 90, afirma:
A atividade administrativa de fomento pode ser definida como a ação da Administração com vista a proteger ou promover as atividades, estabelecimentos ou riquezas dos particulares que satisfaçam necessidades públicas ou consideradas de utilidade coletiva sem o uso da coação e sem a prestação de serviços públicos; ou; mais concretamente; a atividade administrativa que se destina a satisfazer indiretamente certas necessidades consideradas de caráter público, protegendo ou promovendo; sem empregar coação, as atividades dos particulares. 120
Importante advertência, contudo, é asseverada pelo referido autor, ao mencionar que o fomento administrativo, como integrante da função administrativa,
117 ESCOLA, Héctor Jorge, Compendio de Derecho Administrativo, p. 859. 118 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 4ª ed. Buenos Aires, 1995, p. 655.
119 Vale ressaltar também que a divergência encontrada em Dromi e Escola, acerca da possibilidade
de fomento administrativo entre órgãos ou entes da Administração Pública, se estende ao longo de toda a doutrina assente sobre o tema. Assim, ao lado de Dromi, admitindo a possibilidade deste tipo de fomento, encontram-se importantes nomes, tais como: Garrido Falla, Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Célia Cunha Mello; e, de outro lado, com arrimo no posicionamento assumido por Escola, da qual filiamo-nos, não menos importante o pensamento de Jordana de Pozas.
deve, obrigatoriamente, submeter-se ao regime jurídico administrativo, cujos preceitos derivam da própria Constituição Federal121.
Infelizmente no Brasil, as legislações que foram sendo editadas sobre o tema não observaram com cuidado os limites jurídicos impostos à atividade fomentadora como uma atividade administrativa, apresentando-se, em muitos casos, em descompasso com o próprio texto constitucional, importando-se conceitos de sistemas alienígenas em nada compatíveis com nosso ordenamento jurídico.
Destarte, apenas para citar um dos inúmeros descompassos da legislação infraconstitucional sobre o tema com o regime jurídico administrativo aplicável à atividade fomentadora do Estado, basta uma rápida leitura da Lei das Organizações Sociais (Lei nº 9.637/98).
José Roberto Pimenta Oliveira ao debruçar-se sobre o tema do fomento administrativo sob o influxo dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e ao analisar a disciplina do fomento na lei que dispõe sobre as Organizações Sociais, adverte que
O fomento constitucional legítimo é norteado pelo princípio da subsidiariedade, não autorizando mera e desvirtuada substituição do aparelho administrativo, por figurino jurídico privatístico, mantida a significativa participação de recursos públicos (verbas, bens e pessoal) no exercício da atividade. 122
Assim, não podemos admitir que haja a transferência dos deveres constitucionais impostos ao Estado, em que a prestação de serviços públicos, notadamente os sociais, é repassada a entidades privadas com a inversão do regime jurídico a ela aplicável, sob o argumento econômico e não jurídico de que se trata de uma saída para os entraves financeiros e burocráticos perpetrados pelo Estado social, intervencionista.
Nesse sentido, apenas apresenta-se legítima a atividade administrativa fomentadora quando utilizada como meio de incentivar a colaboração dos particulares no alcance e efetivação dos direitos sociais considerados relevantes à
121 Art. 37, caput, in verbis: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).”
122 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta, Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no
coletividade em geral, sem, contudo, se possa cogitar a substituição do Estado pela iniciativa privada no cumprimento das obrigações prestacionais de cunho social.
Portanto, como bem assevera Sílvio Luís Ferreira da Rocha, “o Estado não poderá, a nosso ver, substituir completamente a prestação de serviços por atividade de fomento, por isto implicar uma renúncia às funções que lhe foram acometidas pelo Texto Constitucional.” 123
Como atividade integrante da função administrativa, o fomento administrativo submete-se ao regime jurídico administrativo e encontra fundamento na própria Constitucional Federal. Podemos encontrar ao longo da Carta Magna inúmeros dispositivos que tratam da atividade administrativa de fomento e, consequentemente, da parceria do Estado com a sociedade na consecução de atividades de relevante interesse coletivo, configurando-se como intervenção estatal indireta no domínio social.
Ressaltamos, porém, que a intervenção estatal poderá ocorrer tanto no domínio econômico como no domínio social, esta última relacionada com o tema afeto ao Terceiro Setor, tendo em vista corporificar-se na própria atividade fomentadora do Estado. Algumas considerações a respeito da diferença entre estas duas formas de intervenção estatal se fazem necessárias antes de colacionarmos as disposições constitucionais que tratam especificadamente do fomento administrativo.
A intervenção estatal no domínio social pode se dar de duas formas distintas: de modo direto e imediato, por meio da prestação de serviços públicos, ou, ainda, de forma indireta e mediata, através da própria atividade administrativa de fomento, em que, como vimos, a Administração direciona um comportamento esperado dos particulares, que beneficiados por alguma forma de estímulo, aderem voluntariamente no sentido de agir para a satisfação de um interesse considerado relevante para a coletividade de um modo geral, sem, contudo, o emprego de qualquer forma de coação por parte do Estado.
No que tange à intervenção estatal no domínio econômico, a Constituição Federal admite, conforme preceitua o art. 173, caput, a atuação do Estado de forma excepcional (já que a regra é a exploração da atividade econômica pelos particulares), em duas hipóteses ali elencadas: a) quando necessária aos
imperativos da segurança nacional; b) ou quando houver relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Ocorre, porém, que além destas hipóteses de intervenção direta do Estado no domínio econômico, a Constituição Federal prevê, ainda, duas outras formas de atuação neste campo de atividade: a) em conformidade com o disposto no art. 174124, em que se admite a atuação do Estado na economia tanto no exercício do “poder de polícia”, como agente fiscalizador e regulador da atividade, bem como por meio da própria “atividade administrativa de fomento”, por meio de estímulos e incentivos (concessão de benefícios fiscais, por exemplo) à iniciativa privada; e b) o art. 177125, por sua vez, fixa as atividades que constituem monopólio da União e que, portanto, estão fora do âmbito de atuação da livre iniciativa.
Quanto à sistematização da intervenção estatal no domínio econômico, a doutrina adota comumente que o Estado pode intervir na economia como agente
124 Dispõe o Art. 174, da CF: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado
exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. § 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. § 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. § 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros. § 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.”
125 Dispõe o art. 177: “Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo
e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; II - as condições de contratação; III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; § 3º A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional. § 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: I - a alíquota da contribuição poderá ser: a) diferenciada por produto ou uso; b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b; II - os recursos arrecadados serão destinados: a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo; b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás; c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes.”
econômico (hipóteses dos arts. 173 e 177, da CF), bem como intervir sobre a ordem econômica como agente normativo, regulador e fomentador (art. 174, da CF).
Anotemos, pois, que a indicação das preposições “intervir na economia”, no primeiro caso, e, “intervir sobre a economia” no segundo, indicam, respectivamente, um agir direto e imediato no primeiro e indireto e mediato no segundo.
Preciosas são as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello ao anotar que
A Constituição estabeleceu uma grande divisão: de um lado, atividades que são da alçada dos particulares – as econômicas; e, de outro, as atividades que são da alçada do Estado, logo, implicitamente qualificadas como juridicamente não-econômicas – os serviços públicos. De par com elas, contemplou, ainda, atividades que pode ser da alçada de uns e de outro.126
Em que pese a necessidade de uma pequena digressão acerca da distinção entre intervenção estatal nos domínios econômico e social, demonstrando que enquanto no domínio econômico a intervenção estatal configura-se como excepcional da atividade, pois a regra é o desempenho pela iniciativa privada, conformada pelos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, no domínio social a regra inverte-se, pois a intervenção estatal configura-se como regra (tendo em vista que cabe ao Estado a prestação de serviços públicos, em conformidade com art. 175, da CF), sendo a participação da iniciativa privada apenas complementar à atividade de cunho social e, portanto, excepcional e indireta.
Como bem adverte Alberto Shinji Higa,
Há que se anotar, no entanto, que atividade administrativa promocional, adotada como instrumento de intervenção estatal seja no domínio econômico, seja no domínio social, tem como nota característica a subsidiariedade, embora com conteúdos diversos nos respectivos âmbitos. (...). Com essas afirmações acerca da natureza complementar da atividade administrativa de fomento, podemos concluir que o Estado não poderá, a pretexto de adotá-la como instrumento de intervenção, pretender substituir os papéis principais reservados, respectivamente, ao Estado e ao particular, nos âmbitos econômico e social. Vale dizer, no primeiro, o particular como protagonista e no segundo o ente estatal e, vice-versa, cada qual como atores secundários naqueles campos. 127
Posto isso, passaremos a enunciar as regras da Constituição Federal que autorizam o exercício da atividade administrativa de fomento no âmbito social,
126 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, p. 756.
127 HIGA, Alberto Shinji, A responsabilidade civil do Estado em face da atividade administrativa de
admitindo a participação da sociedade, complementarmente à atividade estatal, no cumprimento da satisfação dos direitos sociais ali consagrados, não sem antes citar disposições que tratam igualmente do fomento administrativo no âmbito econômico.
No art. 3º, a Constituição Federal afirma constituir objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, entre outros, garantir o desenvolvimento nacional e promover o bem de todos (incisos II e IV, respectivamente).
Como já referimo-nos, o fomento administrativo se dá tanto no domínio econômico, com a intervenção indireta que ocorre “sobre a ordem econômica”, ao lado das funções normativas e regulatórias, previstas no art.174, da CF, como no domínio social, em que o Estado protege e promove a atividade dos particulares