Buscaremos neste tópico mencionar sucintamente as legislações que foram surgindo principalmente ao longo das últimas décadas do século XX, no sentido de
fortalecer a sociedade civil organizada com o intuito de promoção de atividades de cunho nitidamente social e de relevante interesse público, desenhando o que convencionou-se denominar por marco jurídico ou regulatório do Terceiro Setor.
Para cumprir tal mister, não adentraremos nas nuances de ordem política que influenciaram a propagação destas legislações ao longo dos últimos anos, por entendermos transbordar a natureza substancialmente dogmática da presente pesquisa.
Assim, temos que o marco jurídico do Terceiro Setor remonta à década de 30 do século XX, com a edição da Lei nº 91, de 1935, que criou a Declaração de Utilidade Pública Federal, concebida inicialmente como um título honorífico concedido às entidades que cumprissem o requisito de “servir desinteressadamente à coletividade”, tendo sido aos poucos, com a edição de leis posteriores, a servir como requisito para obtenção de doações dedutíveis do imposto de renda, isenção da cota patronal à seguridade social, doação de bens pela administração pública direta, suas autarquias e fundações, entre outros benefícios.
Em 1931 também foi criada a “Caixa de Subvenções” com o objetivo de auxiliar institutos de ensino e de caridade, como os hospitais e as creches, tendo sido incorporada pela Constituição Federal de 1934, que ampliou o acesso às subvenções aos estabelecimentos de saúde, educação, cultura e assistência.
Criou-se, em 1935, por meio da edição da Lei nº 119, um Conselho vinculado à Presidência da República, responsável pela análise e concessão de subvenções àquelas entidades que seriam beneficiadas e que em 1938, com a edição do Decreto Lei nº 525, se transformou no Conselho Nacional de Serviço Social – CNSS, ligado ao Ministério da Educação, com competência para opinar sobre a outorga destas subvenções.
O Conselho Nacional de Serviço Social passou por diversas reformulações, dentre elas por meio dos Decretos nºs 5697 e 5698, ambos de 1943, que objetivaram, respectivamente, centralizar e fiscalizar obras sociais, tanto públicas como privadas, e disciplinar as subvenções, atribuindo ao CNSS o mérito de conceder o registro neste Conselho como um dos requisitos para ter direito à subvenção.
Aos poucos, algumas dezenas de leis e decretos foram sendo editados no sentido de ampliar o rol de entidades beneficiárias que poderiam buscar a concessão de subvenções, a exemplo dos clubes de caça e tiro e empresas de táxi aéreo, havendo, inclusive, um favorecimento de entidades privadas que passaram a acessar recursos públicos sem qualquer afinidade com o requisito “servir desinteressadamente à coletividade”.
Em 1990, o Conselho Nacional de Serviço Social foi transferido para o Ministério de Ação Social, sendo posteriormente extinto e substituído pelo atual Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS, órgão paritário na composição entre governo e sociedade civil, ligado ao Ministério da Previdência e Assistência Social, antigo órgão responsável pela emissão do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, substituto do antigo Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos (instituído pela Lei nº 3577, de 1959), cujo Decreto nº 1117, de 1962, passou a exigir como requisito à concessão do referido Certificado e, conseqüentemente, à isenção da cota patronal previdenciária, a prévia Declaração de Utilidade Pública (estadual ou municipal e federal).
O Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS) era o órgão responsável pela concessão do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, cuja competência foi transferida ao Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, conforme redação dada pela Lei n° 12.101/2009, remanescendo ao CNAS o dever de acompanhar e fiscalizar o processo de certificação das entidades e organizações de assistência social pelo Ministério responsável.
Contudo, apesar da existência de diversas legislações voltadas ao setor, editadas ao longo dos últimos anos do século XX, algumas questões como a ausência de uniformidade no tratamento legislativo conferido às entidades sem fins lucrativos, a infinidade de leis anacrônicas e conflitantes e a ausência de segurança jurídica para os interlocutores do tema, tornaram indispensáveis que novos debates fossem levantados com o objetivo de reformular o marco legal do Terceiro Setor, criando leis específicas que respondessem às necessidades e reivindicações dos atores envolvidos.
Paulo Modesto adverte para a deficiência da legislação sobre o Terceiro Setor, sobretudo no que tange à lei federal que trata da concessão do título de Utilidade Pública. Para este autor
A legislação básica na matéria, em especial no plano federal é deficiente, lacônica, deixando uma enorme quantidade de temas sem cobertura legal e sob o comando da discrição de autoridades administrativas. Essa lacuna de cobertura facilitou a ocorrência de dois fenômenos conhecidos: (a) a proliferação de entidades inautênticas, quando não de fachada, vinculadas a interesse políticos menores, econômicos ou de grupos restritos; (b) o estímulo a processos de corrupção no setor público.77
Outra questão importante quanto ao descrédito em que sucumbiu o título de Utilidade Pública foi a ausência de diferenciação entre entidades de favorecimento mútuo ou de fins mútuos (beneficiam um círculo limitado de pessoas) e as entidades de fins comunitários, de fins públicos ou de solidariedade social (dirigidas a beneficiar a coletividade como um todo, exercendo atividades de relevante interesse coletivo, de forma gratuita), bem como a ausência de controle estatal efetivo no que tange ao cumprimento e permanência dos requisitos necessários à concessão e manutenção do título.78
Essa realidade vivida desde a edição da Lei nº 91/1935 e demais atos normativos que se seguiram, ou seja, o “caráter indiferenciado da referência às entidades do terceiro setor” e a “debilidade do sistema de controle facilitou a ocorrência de abusos importantes e fomentou a desconfiança em atividades e relações de parceria em que confiança e probidade são valores fundamentais.”79
Dessa forma, em junho de 1997, o Conselho da Comunidade Solidária iniciou o processo de interlocução política com a participação de diversos representantes das organizações da sociedade civil e do governo para a reformulação do Marco Legal do Terceiro Setor80, culminando na edição de duas leis que tratam especificamente sobre o tema: a Lei n.° 9.637/99 (Lei das Organizações Sociais) e Lei n. ° 9.790/99 (Lei das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público), as quais serão estudadas com maior profundidade no capítulo III.
Em que pese, no entanto, os esforços realizados no sentido de editar as referidas leis, não houve maior discussão quanto à abrangência e atuação do
77 MODESTO, Paulo. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. Revista Diálogo Jurídico,
Ano 1, v. 1, n. 5, agosto de 2001. Salvador, Bahia, p. 6.
78 Ibidem, p. 6. 79 Ibidem, p. 6.
80 FERRAREZI, Elisabete. O novo marco legal do terceiro setor no Brasil. Texto para o III Encuentro
de la Red Latinoamericana y del Caribe de la Sociedad Internacional de Investigación del Tercer Sector (ISTR) – Perspectivas Latinoamericanas sobre el Tercer Sector. Buenos Aires, Argentina, 12,
13 e 14 de setembro de 2001, disponível em
Terceiro Setor, apresentando-se deficiente de definição legislativa quanto a questões cruciais para um melhor entendimento jurídico do tema.
Desse modo, portanto, diante da omissão legislativa em aclarar o conceito de Terceiro Setor e sua abrangência, passaremos no próximo item a estudar como o tema vem sendo tratado pela doutrina, bem como fixar nosso entendimento acerca da matéria.