3. Metodekapittel
3.4. Etiske refleksjoner rundt intervjuundersøkelse
Os convênios foram disciplinados inicialmente pela Constituição Federal de 1988 em dois momentos distintos: no art. 71, VI, ao tratar do controle externo
exercido pelo Congresso Nacional com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete entre outras coisas “fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município”; e, ainda, no art. 199, § 1º, ao dispor que a assistência a saúde é livre à iniciativa privada, sendo que “as instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos”.
Contudo, a Emenda Constitucional nº 19/98 conferiu nova redação ao art. 241, da Constituição Federal, determinando sobre as parcerias entre os entes federados que “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos”.
Assim, a nova redação conferida ao art. 241, da CF, pela EC nº 19/98, previu expressamente a possibilidade de cooperação ou gestão associada entre os entes políticos para a conjugação de esforços na realização dos serviços públicos, desde que haja disciplina legal (lei ordinária) neste sentido.
Referida Emenda Constitucional alterou, ainda, o disposto no § 2º do art. 39 da CF, que passou a dispor sobre a possibilidade de celebração de convênios ou contratos entre os entes federados para a manutenção de escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira.
Outra alteração constitucional promovida pela EC nº 42, de 2003, previu a possibilidade de convênio a ser firmado entre as administrações tributárias dos entes federados para atuarem de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais.
Por fim, a EC nº 59, de 2009, alterou também o disposto no § 4º, do art. 211, para prever que “na organização de seus sistemas de ensino, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios definirão formas de colaboração, de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório.”
A normatização dos convênios no âmbito infraconstitucional está disciplinada na Lei das Licitações e Contratos Administrativos (lei nº 8.666/93, art. 116138), no
Decreto nº 6.170/2007 (dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse) e na IN STN 1/97.
O convênio é previsto também no Decreto-lei nº 200/67 (dispõe sobre a organização da Administração Federal), como instrumento de descentralização das
138 Lei nº 8.666/93: Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios,
acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.
§ 1o A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:
I - identificação do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas;
III - etapas ou fases de execução;
IV - plano de aplicação dos recursos financeiros; V - cronograma de desembolso;
VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;
VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.
§ 2o Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.
§ 3o As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes:
I - quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública;
II - quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas;
III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.
§ 4o Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês.
§ 5o As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste.
§ 6o Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos.
atividades federais, conforme disposto nos arts. 10, §§ 1º, "b" e 5º139; § 2º do art.
156140; art. 160141 e art. 166142.
A doutrina publicística com alguma ou outra variação tem admitido convênio administrativo como acordo celebrado entre entidades públicas de qualquer espécie ou entre estas e entidades ou instituições privadas para a consecução de interesses e objetivos comuns.
Assim, Hely Lopes Meirelles conceitua os convênios administrativos como “acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para a realização de objetivos comuns dos partícipes”. 143
Para este autor, convênio é acordo, mas não é contrato, pois neste último os interesses das partes são diversos e contrapostos, ao passo que no convênio os partícipes têm interesses comuns e coincidentes. No contrato, uma das partes deseja o objeto do ajuste e a outra pretende a contraprestação correspondente.
Outrossim, para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o convênio “é o ato administrativo complexo em que uma entidade pública acorda com outra ou com outras entidades, públicas ou privadas, o desempenho conjunto, por cooperação e colaboração, de uma atividade de competência da primeira”.144
139 Decreto-lei nº 200/67: Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser
amplamente descentralizada.
§ 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais: (...)
b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio;
(...)
§ 5º Ressalvados os casos de manifesta impraticabilidade ou inconveniência, a execução de programas federais de caráter nitidamente local deverá ser delegada, no todo ou em parte, mediante convênio, aos órgãos estaduais ou municipais incumbidos de serviços correspondentes.
140 Decreto-lei nº 200/67: Art . 156. A formulação e Coordenação da política nacional de saúde, em
âmbito nacional e regional, caberá ao Ministério da Saúde. (...)
§ 2º Na prestação da assistência médica dar-se-á preferência à celebração de convênios com entidades públicas e privadas, existentes na comunidade.
141 Decreto-lei nº 200/67: Art. 160. A Superintendência Nacional do Abastecimento ultimará, no mais
breve prazo, a assinatura de convênios com os Estados, Prefeitura do Distrito Federal e Territórios com o objetivo de transferir-lhes os encargos de fiscalização atribuídos àquela Superintendência.
142 Decreto-lei nº 200/67: Art. 166. A exploração dos troncos interurbanos, a cargo da Emprêsa
Brasileira de Telecomunicações, poderá, conforme as conveniências econômicas e técnicas do serviço, ser feita diretamente ou mediante contrato, delegação ou convênio.
143 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, p. 411.
144 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. Rio de Janeiro:
Diógenes Gasparini conceitua convênio como “o ajuste administrativo, celebrado por pessoas públicas de qualquer espécie ou realizados por essas pessoas e outras de natureza privada, para a consecução de objetivos de interesse comum dos convenentes”145.
A seu turno, Maria Sylvia Zanella Di Pietro aduz que “define-se o convênio como forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração”146.
Odete Medauar não apresenta um conceito próprio para convênio, mas considera sua natureza como sendo contratual.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o contrato compreende duas modalidades: a dos contratos em que as partes se compõem para atender a interesses contrapostos e que são satisfeitos pela ação recíproca delas e os contratos em que, inversamente, as partes se compõem pela comunidade de interesses, pela finalidade comum que as impulsiona. São contratos desse último tipo os consórcios e os convênios. Logo, para o referido autor, convênios e consórcios são espécies do gênero contratos. 147
Como podemos ver, não há na doutrina unanimidade quanto à natureza jurídica do convênio, havendo aqueles que admitem sua natureza contratual, como Odete Medauar e Celso Antônio Bandeira de Mello e os que admitem a autonomia do convênio como pacto distinto do contrato.
Neste sentido, Dinorá Grotti observa que a natureza jurídica do convênio é debatida na doutrina pátria, principalmente para contrapô-lo à categoria contratual. Assim, a autora enumera vários critérios que têm sido apontados para distinguir o contrato do convênio, síntese da qual nos valemos a seguir:
a) os convênios não são contratos, apesar de serem acordos de vontades. O "convênio", diz Hely Lopes Meirelles, "é acordo, mas não é contrato"; Diógenes Gasparini afirma ser "ajuste administrativo", não se tratando de contrato, nem mesmo administrativo; Maria Garcia qualifica os convênios como "acordos de cooperação (todos os signatários têm atividades pré- ordenadas para o fim almejado) ou de colaboração (quando os signatários desenvolvem atividades-meio, preparatórias, auxiliares ou complementares da atividade estatal, para o objetivo
145 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 661. 146 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 314. 147 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, p. 660.
comum)"; Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Edmir Netto de Araujo, Arnoldo Wald e Luiza Rangel de Moraes apontam serem os convênios pactos da espécie acordo, qualificando-os como atos complexos; Marcos Juruena Villela Souto os define como atos multilaterais de parceria; Maria Sylvia Zanella Di Pietro assinala que o convênio é um acordo de vontades com características próprias, como resulta da própria Lei nº 8.666/93, pois, se os convênios tivessem natureza contratual, a aplicação de suas normas decorreria dos arts. 1º e 2º, e não haveria necessidade do preceito contido no art. 116, caput, que manda aplicar suas disposições aos convênios e a quaisquer acordos, ajustes e outros instrumentos, desde que a Administração tenha participação, "no que couber";
b) quanto aos interesses, no contrato são divergentes e contrapostos para as partes que os celebram, enquanto no convênio são convergentes e comuns entre os partícipes.
c) no contrato existem partes: uma que pretende o objeto do ajuste (a obra, o serviço etc.); outra que visa a contraprestação correspondente (a remuneração ou outra vantagem); no convênio tem-se partícipes (convenentes não-vinculados contratualmente) com as mesmas pretensões, ainda que haja prestações específicas e individualizadas, a cargo de cada partícipe;
d) nos contratos, as vontades antagônicas se compõem, e não se adicionam, delas resultando uma terceira espécie de vontade - a contratual; nos convênios, como nos consórcios, as vontades se somam e não dão origem a uma terceira espécie;
e) no convênio, os partícipes buscam o mesmo e idêntico objetivo, unindo-se para a satisfação do interesse comum; no contrato, cada parte quer atingir um fim que não é compartilhado pela outra;
f) no convênio, há uma conjugação de esforços, sob várias formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos e materiais, de imóveis, de know-how e outros; por isso mesmo, no convênio não se cogita de preço ou remuneração, que constitui cláusula inerente aos contratos;
g) "no contrato, o valor a título de remuneração passa a integrar o patrimônio da entidade que o recebeu, sendo irrelevante para o repassador a utilização que será feita do mesmo; no convênio, se o conveniado recebe determinado valor, este fica vinculado à utilização prevista no ajuste; assim, se um particular recebe verbas do poder público em decorrência de convênio, esse valor não perde a natureza de dinheiro público, só podendo ser utilizado para os fins previstos no convênio; por essa razão, a entidade está obrigada a prestar contas de sua utilização, não só ao ente repassador, como ao Tribunal de Contas".
h) em decorrência da ausência de vinculação contratual, devem ser consideradas nulas cláusulas de permanência obrigatória ou obstativas de denúncia do convênio a qualquer momento ou de sanções pela retirada, promovendo-se a respectiva prestação de contas. Sob outra ótica, Alzemeri Martins Ribeiro de Britto aventa a possibilidade de previsão de penalidades "no caso de ferimento de cláusulas conveniais", pois "se entidades não-estatais podem ser beneficiadas pelo fato de receberem subvenções do Poder Público, nada obsta que, desobedecendo os princípios e regras que condicionaram tais repasses, sofram sanções a serem
previstas no instrumento do convênio." Acrescenta que não se deve argumentar que essa penalização "transmude a natureza do acordo para contrato, porquanto ninguém pode negar que os convênios, sem se desnaturarem, também comportam cláusulas nitidamente contratuais, como as de remuneração, por exemplo, vindas sob a forma de 'repasses de verbas'". Respalda ainda seu posicionamento no art. 116, caput da Lei nº 8.666/93, tendo em conta que "todas as regras desse diploma legal que se coadunem com a natureza dos convênios devem acarretar subsunção imediata, como, por exemplo, a de apenamento por conduta faltosa do conveniado, quando firmado o convênio entre a Administração e particulares;
i) os partícipes do convênio têm competências comuns quanto à matéria a que visam. 148
De outro lado, a seu turno, contrários à distinção entre a natureza jurídica de convênio e contrato encontram-se importantes vozes, das quais nos utilizaremos para expor sinteticamente as razões que os levam a esta conclusão sobre a matéria.
Para Odete Medauar, portanto, não existe autonomia do contrato como pacto distinto do convênio, possuindo ambos a mesma natureza contratual. Apresenta, pois, as seguintes objeções quanto às distinções apontadas em contrário:
a) quanto à reciprocidade de obrigações indicada como fator distintivo, observa-se que os convênios envolvem encargos recíprocos: é o caso, por exemplo, de um convênio firmado entre um Estado e um Município para construção de uma escola, em que ao primeiro cabe a obra e ao segundo o oferecimento do terreno;
b) no que tange aos interesses, a presença do Poder Público num dos pólos levaria a concluir que o interesse público será o fim perseguido pelos convênios e contratos; já, na hipótese de convênios celebrados com particulares, poder-se-ia aduzir que estes não buscam o interesse público e que, em decorrência, os interesses seriam contrapostos; ademais, nas situações de contratos e convênios entre entidades estatais nem sempre é clara a separação entre as duas figuras, porque o interesse público aparece como denominador comum;
c) no atinente aos "resultados comuns", é possível encontrá-los também em contratos, como acontece nos contratos celebrados entre entidades estatais;
d) no que se refere à "competência comum" não constitui ela traço distintivo suficiente entre convênios e contratos, de vez que, nos convênios firmados entre entes estatais e particulares não se poderia invocar como característica a competência comum dos partícipes,
148 GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Palestra intitulada “Contratos de Gestão e outros tipos de
acordos celebrados pela Administração”, ministrada no II Seminário de Direito Administrativo – TCMSP - "Licitação e Contrato - Direito Aplicado", de 14 a 18 de junho de 2004, disponível em
http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/14a18_06_04/ivan_barbosa9.htm, acessado em 10 de junho de 2010.
pois parece estranho referir competência a pessoas físicas ou jurídicas do setor privado;
e) quanto à "remuneração", nem sempre nos contratos uma das partes remunera a outra como ocorre, por exemplo, na concessão de serviço público. 149
Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu Curso de Direito Administrativo, nos ensina que
O contrato, como instituto da Teoria Geral do Direito, compreende duas modalidades básicas: a dos contratos em que as partes se compõem para atender a interesses contrapostos e que são satisfeitos pela ação recíproca delas e os contratos em que, inversamente, as partes de compõem pela comunidade de interesses, pela finalidade comum que as impulsiona. 150
Assim, compreendem-se neste segundo grupo os contratos que originam as associações, as sociedades, os consórcios e os convênios; e, no primeiro grupo, todos os demais contratos, inclusive os contratos administrativos.
Sílvio Luis Ferreira da Rocha151 pondera que esta distinção entre convênio e contrato com base na diversidade de interesses é errônea e invoca como justificativa os contratos associativos, bem como as lições de Carlos Alberto Bittar e Caio Mário da Silva Pereira, para demonstrar que naqueles as partes estão unidas em torno de fins comuns, não havendo contraposição de interesses, a despeito de serem contratos.
Referido autor, a nosso ver, acertadamente, aduz que
A rigor, tanto o convênio como o contrato são negócios jurídicos realizados pela Administração no exercício de competência para a realização do interesse público almejado pela lei. Não haveria diferença entre eles quanto à natureza, mas sim apenas quanto ao conteúdo. A distinção calcada na existência de interesses contrapostos ou de interesses comuns seria insuficiente para diferenciá-los. A doutrina, no entanto, elegeu como traço característico do contrato administrativo a presença das denominadas cláusulas exorbitantes, e a partir desse critério não se pode negar que entre o contrato administrativo e o convênio existem diferenças, na medida em que neste último – o convênio – não encontramos cláusulas exorbitantes. Ao lado desse critério distintivo deve ser agregado o critério da real diversidade de regime jurídico
149 GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti, Contratos de Gestão e outros tipos de acordos celebrados pela
Administração, disponível em
http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/14a18_06_04/ivan_barbosa9.htm, acessado em 10 de junho de 2010.
150 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, p. 653. 151 ROCHA, Silvio Luis Ferreira da, Terceiro Setor, p. 52-53.
aplicável ao contrato administrativo se comparado com o regime jurídico aplicável ao convênio.152
Outro ponto que deve ser mencionado, ainda que sucintamente, no que tange aos convênios, é a diferença entre estes e o consórcio. Assim, a principal distinção encontra-se na diversidade ou não dos partícipes, pois enquanto os convênios são celebrados entre uma entidade pública e outra entidade pública, de natureza diversa, ou outra entidade privada, o consórcio é sempre firmado entre entidades da mesma natureza e mesmo nível de governo ou entre entidades da administração indireta para atingir objetivos de interesse comum.
No que toca à realização de convênios entre uma entidade pública e uma entidade privada, concordamos na íntegra com o posicionamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem
Só podem ser firmados convênios com entidades privadas se estas forem pessoas sem fins lucrativos. Com efeito, se a contraparte tivesse objetivos lucrativos, sua presença na relação jurídica não teria as mesmas finalidades do sujeito público. Pelo contrário, seriam reconhecidos objetos contrapostos, pois, independentemente da caracterização de seus fins sociais, seu objetivo no vínculo seria a obtenção de um pagamento”.153
Neste ponto, portanto, relevante as lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao advertir que o convênio não se presta à delegação de serviço público ao particular, porque incompatível com a própria natureza deste tipo de ajuste. Na delegação ocorre a transferência de atividade de uma pessoa para outra que não a possui; no convênio, pressupõe-se que as duas pessoas têm competências comuns e vão prestar mútua colaboração para atingir seus objetivos.154