No Brasil, existem registros de normas sobre assuntos urbanos desde o período colonial. Destacam-se, por sua importância, as Ordenações Filipinas vigentes no Brasil até 1916, que tratavam de matéria edilícia, da organização urbana e das atribuições das autoridades locais relacionadas às deliberações sobre as questões urbanas (DI SARNO, 2004).
Delimita-se, para o estabelecimento de uma cronologia da atual discussão sobre a função social da propriedade, o ano de 1808. Nessa época, construída com base no princípio do “poder de polícia” e criada pela jurisprudência da legislação brasileira, nasceu uma cultura
jurídica fundamentada na função social da propriedade urbana. Essa cultura estabeleceu a prerrogativa ao Estado, por razões intrínsecas, em arbitrar sobre os interesses comuns (DIAS, 2000).
Para a compreensão do histórico da evolução do marco legal da propriedade no país, torna-se relevante retroceder ao Brasil colonial do século XIX, onde as terras eram distribuídas pela coroa, via instrumento “cartas de sesmaria”. O rocio era a terra municipal.
Mas, com a instituição da Lei n.º 601, de 18 de setembro de 1850, promulgada no Império, denominada Lei da Terra, que teve a origem no projeto de lei apresentado ao Conselho de Estado do Império, em 1843, por Bernardo Pereira de Vasconcelos, regulamentada em 30 de janeiro de 1854, pelo decreto imperial nº 1318, o país normatizava definitivamente a propriedade fundiária no país.
A referida lei possibilitava a legitimação das “cartas de sesmarias” e das ocupações pacíficas, realizadas sem contestação, tanto de terras urbanas como as rurais; o restante, sem identificação da posse, foi considerado terras da coroa, que foram a leilão posteriormente. Não há mais terras gratuitas; estas são negociadas e recebem o “status de mercadoria”, passando por legalização através do registro público paroquial, títulos ainda encontrados nos rincões do país: “Fica o governo autorizado a vender as terras devolutas, em hasta pública, ou fóra della, como e quando julgar mais conveniente, fazendo previamente medir, demarcar e descrever a porção das mesmas terras” (BRASIL, 1850, p. 1).
Somente no final do século XIX, a legislação urbanística brasileira mostrou sua evolução com o registro de parcerias entre o poder público municipal e a iniciativa privada. Essas parcerias ocorreram pela necessidade de melhorias urbanísticas nas cidades portuárias, chamadas de cidades de fluxo. Essa intervenção possibilitou a realização de obras públicas nas cidades pelas empresas privadas que recebiam, em contrapartida, concessões para a exploração de serviços públicos na área portuária (DIAS, 2000).
A primeira Constituição Republicana, de 16 de julho de 1934, contempla definitivamente a função social da propriedade, que foi grafada no texto de maneira explícita no artigo 113, item 17, mas interpretada de maneira implícita quanto à sua aplicabilidade, como se observa neste trecho: “[...] É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social e coletivo, na forma que a lei determinar, assegurando a defesa prévia e justa nos casos de desapropriação por necessidade de utilidade pública” (BRASIL, 1934, não paginado).
A referida Lei Magna destaca em seu bojo a ordenação urbana e as atribuições do município. Estabelece, assim, a sua competência de legislar sobre os assuntos de interesse local (DI SARNO, 2004).
Na década de 1960, surgem modestas intervenções no campo jurídico, como a implantação da Política Nacional de Habitação e Planejamento Territorial. O destaque desse período se concentra na aprovação da Constituição Federal, de 1967, que institui o planejamento urbano e inclui a capacidade legislativa ao município na organização urbano- territorial (DI SARNO, 2004).
Somente no final dos anos 1970, os legisladores admitiram a existência de considerável parcela da população sem acesso ao mercado formal de solo. Assim, por haver detectado essa nova condição, ou seja, de excessiva informalidade fundiária, os legisladores, na criação da Lei 6766, de 1979, denominada “Lei de Loteamento” ou “Uso e Ocupação do Solo”, inseriram o chamado espaço legal, 35% da área total loteada, nos projetos dos empreendimentos, destinada ao interesse social (DIAS, 2000).
Surge, a partir da promulgação da lei de Uso e Ocupação do Solo, a cultura de projetos que objetivavam integrar as populações de áreas socialmente excluídas. Porém, as ações de integração dependiam de recursos estatais disponíveis, não somente da especificação cartográfica de zonas especiais ou da destinação de áreas para a habitação social nos planos diretores. Por esse motivo, o resultado desse processo não registrou respostas significativas, que pudessem refletir na melhoria da qualidade de vida da população excluída (DIAS, 2000).
Dias (2000) relaciona o aspecto legal urbanístico com a segregação informal, a regularização fundiária, ou seja, a “legalidade urbana” provoca a valorização antecipada no mercado de solo, um dos motivos da segregação, razão do lucro e poder, na dinâmica do espaço urbano. O autor afirma que:
O Direito urbanístico através daquilo que se convencionou chamar "legalidade urbana" é regido por uma racionalidade instrumental, voltada para a otimização do lucro e do poder no espaço urbano, produzindo como uma das principais seqüelas: a segregação urbana, pois os processos de decibilidade das cidades em sua imensa maioria possuem como objetivo apartar os ricos dos pobres, por isto propugnamos por uma virada paradigmática no direito urbanístico brasileiro, para que o mesmo busque a sua fundamentação na vontade discursiva dos cidadãos, com o objetivo de produzir padrões de desenvolvimento sustentável das cidades (DIAS, 2000, p. 224).
Pode-se afirma que a legislação urbanística brasileira, no período dos anos 1970, permaneceu dentro da cultura de restrições às atividades e ao uso do solo, sob o auspício do princípio do “poder de polícia”. Com essa concepção, a cidade assumiu o papel de reserva de valor de terras, motivo do desenvolvimento de mecanismos de preservação e de regulação do
mercado de solos, voltados aos empreendimentos imobiliários e não à regulação social da produção da cidade (DIAS, 2000). Somente com o capítulo “Da política urbana” instituído pela Constituição Federal de 1988, que a legislação urbanística brasileira se consolidou efetivamente, como discutiremos com maior aprofundamento a seguir neste estudo.