O regime do trabalho suplementar sofreu profundas alterações com a Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho, as quais assentaram basicamente em dois aspectos fundamentais: eliminação do descanso compensatório e diminuição do pagamento do acréscimo da retribuição.
Relativamente ao primeiro aspecto, a Lei n.º 23/2012 eliminou o direito que o trabalhador tinha ao descanso compensatório remunerado por trabalho suplementar prestado em dia útil, em dia de descanso semanal complementar ou em dia feriado, que estava consagrado nos n.ºs 1, 2 e 6 do artigo 229.º do CT/2009. Manteve-se apenas o direito ao descanso compensatório remunerado nos casos em que o trabalhador preste trabalho suplementar impeditivo do gozo do descanso diário, equivalente às horas de descanso em falta, e em dia de descanso semanal obrigatório, neste caso a gozar num dos três dias úteis seguintes (n.ºs 3 e 4 do artigo 229.º).
Esta medida insere-se no espírito que presidiu à terceira alteração ao CT/2009: redução dos custos do trabalho. Segundo LUÍS MIGUEL MONTEIRO, a eliminação do descanso compensatório “[…] redunda na generalização do regime que, na legislação anterior ao CT2003, beneficiava apenas as empresas com até dez trabalhadores (cfr. n.º 1 do artigo 9.º da LST)”225
. Com efeito, nos termos do n.º 1 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 421/83, de 2 de Dezembro, aos trabalhadores de empresas com menos de 10 trabalhadores era excluído o direito ao descanso compensatório por prestação de trabalho suplementar em dia útil, em dia de descanso semanal complementar e em dia feriado.
224 Idem, p. 49-50. 225
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Esta alteração poderá ter como consequência o eventual aumento do período efectivo de trabalho dos trabalhadores que prestem regularmente trabalho suplementar em dia útil, em dia de descanso semanal complementar ou em dia feriado em determinados sectores de actividade, por exemplo, nos sectores dos transportes e da saúde226.
A outra grande alteração foi o pagamento do trabalho suplementar, cujo acréscimo ao valor da retribuição horária diminui significativamente passando de:
i. 50 % pela primeira hora ou fracção desta, em dia útil, para 25% ; ii. 75 % por hora ou fracção subsequente, em dia útil, para 37,5%;
iii. 100 % por cada hora ou fracção, em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar, ou em dia feriado, para 50%.
Deste modo, são reduzidos para metade os acréscimos ao valor da retribuição horária devidos ao trabalhador que preste trabalho suplementar. No entanto, o n.º 3 do artigo 268.º, que permite que estes valores possam ser afastados por IRCT, manteve-se, embora com alterações, sem prejuízo do que ficou estabelecido no artigo 7.º da Lei n.º 23/2012. Com efeito, o n.º 2 do referido artigo 7.º veio estabelecer que são nulas as disposições de IRCT e as cláusulas de contratos de trabalho celebrados antes da entrada em vigor da lei que disponham sobre descanso compensatório por trabalho suplementar prestado em dia útil, em dia de descanso semanal complementar ou em feriado. Este artigo estabelece, ainda, na alínea a) do n.º 4, que ficam suspensas durante dois anos, a contar da entrada em vigor da lei, as disposições de IRCT e as cláusulas de contratos de trabalho que disponham sobre acréscimos de pagamento de trabalho suplementar superiores aos estabelecidos pelo CT. Após o período de dois anos, sem que as referidas disposições ou cláusulas tenham sido alteradas, os montantes por elas previstos são reduzidos para metade, não podendo, no entanto, ser inferiores aos estabelecidos pelo CT/2009 (n.º 5 do artigo 7.º).
Estas normas do artigo 7.º, embora tenham em vista dar eficácia às alterações introduzidas ao regime do trabalho suplementar, na sequência do Memorando de Entendimento, não têm sido isentas de críticas. De facto parece-nos que estas normas podem colocar em causa o direito de contratação colectiva enquanto direito fundamental consagrado nos n.ºs 3 e 4 do artigo 56.º da CRP.
Como escreve LUÍS GONÇALVES DA SILVA,
“A solução adoptada pelo legislador é, no entanto, criticável, pois o objectivo não seria posto em causa se tivesse sido conferido um prazo, ainda que diminuto, para que,
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em especial os outorgantes da convenção colectiva, adoptassem o regime acordado ao novo quadro legal, como, aliás, aconteceu na altura do Código do Trabalho (2003) e consequente alteração (artigos 14º, nº 1, da LACT2003, e 7º, nº 2, da LACT2009). Deste modo, o legislador não teve em devida conta a relevância e a natureza de direito fundamental que é o direito de contratação colectiva (artigo 56, nºs 3 e 4), abrindo caminho à conflitualidade e ao eventual recurso ao mecanismo de alteração das circunstâncias (artigo 520º, nº 2).”227
No entanto, a prevalência do novo regime legal de descanso compensatório não é absoluta, pois a redacção da norma parece apontar apenas para estipulações pretéritas228, ao referir “[…] disposições de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho e as cláusulas de contratos de trabalho celebrados antes da entrada em vigor da presente lei […]”.
Como esclarece FRANCISCO LIBERAL FERNANDES,
“Dado que o art. 7, n.º 2, apenas visa os conteúdos convencionais antes da sua entrada em vigor, dir-se-á, a contrario, que a mesma norma não priva os parceiros sociais ou as partes do contrato de trabalho da faculdade de instituir novamente o referido descanso compensatório, como aliás, vem admitido no n.º 6 (sic) deste art. 7.º relativamente ao trabalho suplementar prestado em dia feriado em empresa que não suspende o seu funcionamento.”229
Já para ANTÓNIO NUNES DE CARVALHO, o n.º 2 do artigo 7.º não pretende impor um limite à autonomia colectiva e à autonomia privada e pode até funcionar como estímulo à negociação colectiva230. De notar quanto à última observação deste autor, que consideramos que dificilmente a referida norma possa ser um estimulo à negociação colectiva, pois tendo em conta a generalidade das alterações que têm sido introduzidas no âmbito das modalidades de organização do tempo de trabalho, que podem ser aplicadas por acordo entre o trabalhador e o empregador ou por decisão do empregador em função de proposta aceite por uma determinada percentagem de trabalhadores estas acabam por funcionar como alternativa ao trabalho suplementar, que podem até implicar menos custos para o empregador.
227 SILVA, Luís Gonçalves - op. cit., 2012, p. 95 e 96. 228 Cfr. MONTEIRO, Luís Miguel - op. cit., 2012, p. 545. 229 FERNANDES, Francisco Liberal - op. cit., 2012, p. 269-270. 230
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Em relação à redução do pagamento do acréscimo da retribuição, aplicar-se-á o mesmo entendimento, ou seja, nada obsta a que, após a entrada em vigor da referida Lei, as partes possam acordar montantes superiores aos agora estabelecidos.
Neste sentido, afirma JOANA VASCONCELOS que se mantém a possibilidade de “[…] os novos IRCT estabelecerem acréscimos por prestação de trabalho suplementar superiores aos doravante legalmente fixados, bem como aos referidos no n.º 5 do artigo 7.º da Lei nº 23/2012.” 231
. Interpretação semelhante é também defendida por LUÍS GONÇALVES DA SILVA:
“Apesar de o legislador não o dizer de forma inequívoca, parece-nos que cessa a suspensão acima referida e, naturalmente, a citada redução não ocorrerá, se for fixado entretanto um novo regime, i.e., após a entrada em vigor da Lei nº 23/2012; o direito de contratação coletiva, enquanto direito fundamental (artigo 56º, nºs 3 e 4, da CRP), assim o impõe.”232
Também ANTÓNIO NUNES DE CARVALHO tem o mesmo entendimento, apontando um argumento histórico relevante:
“Não parece que esta norma deva ser entendida nos moldes dos «tectos salariais» que o Direito nacional conheceu na década de 70 (recorde-se que o Decreto-Lei n.º 49- A/77, de 12 de Fevereiro – art. 10.º - e o Decreto-Lei n.º 121/78, de 2 de Junho- art.16.º -, aliás escassamente cumpridos, expressamente puniam a “efectivação de pagamentos” que excedessem os parâmetros legalmente fixados, o que não tem paralelo na Lei n.º 23/2012).”233
Um levantamento que efectuámos das convenções colectivas publicadas após a entrada em vigor da Lei n.º 23/2012, 25 de Junho, cujo conteúdo na parte relativa ao trabalho suplementar consta no quadro do anexo V, permite-nos constatar que os valores da retribuição horária em caso de trabalho suplementar são em alguns casos superiores aos estabelecidos na lei, prevendo alguns dele o gozo de descanso compensatório, suprimido pela terceira alteração ao CT/2009.
231 VASCONCELOS , Joana in MARTINEZ, Pedro Romano [et. al.] - Código do Trabalho Anotado, 9.ª ed.
Coimbra: Almedina, 2012, p. 604.
232 SILVA, Luís Gonçalves - op. cit., 2012, p. 97. 233
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Estas alterações ao regime do trabalho suplementar têm como objectivo reduzir os custos do trabalho e têm também sido objecto de algumas críticas, como refere FRANCISCO LIBERAL FERNANDES:
“[…] são essencialmente de natureza patrimonial, visando embaratecer a sua prestação; daí que a anterior disciplina relativa às condições e limites da respectiva prestação não tenha sido modificada. Aliás, a redução da despesa salarial pretendida é indirectamente potenciada pela previsão de novas formas de flexibilização do tempo de trabalho.”234
De referir, ainda, a alteração introduzida no n.º 3 do artigo 226.º que, através da inclusão de uma nova alínea, alargou as soluções ao dispor do empregador para substituir os períodos de trabalho não realizados, sem que a prestação fora do horário caia na noção de trabalho suplementar235: “O trabalho prestado para compensar encerramento para férias previsto na alínea b) do n.º 2 do artigo 242.º, por decisão do empregador”. Esta alteração, conforme decorre da redacção da nova alínea, resultou da alteração introduzida à alínea b) do n.º 2 do artigo 242.º, que consagra a possibilidade de o empregador poder encerrar a empresa ou o estabelecimento, total ou parcialmente, para férias dos trabalhadores um dia que esteja entre um feriado que ocorra à terça-feira ou quinta-feira e um dia de descanso semanal. No entanto, a inclusão desta nova alínea suscita dúvidas, pois se o encerramento é para férias dos trabalhadores, como refere o proémio do n.º 2 do artigo 242.º, não é suposto haver lugar a compensação devido ao encerramento para férias previsto na nova alínea. Para FRANCISCO LIBERAL FERNANDES, a referência a férias no proémio do n.º 2 do artigo 242.º não possui o significado que lhe é comum do ponto de vista técnico-laboral ou então estaríamos perante períodos de descanso que só por mero abuso de linguagem poderão ser considerados férias em sentido jurídico, pois o período de férias é sinónimo de período líquido de descanso, acrescentando que a inovação introduzida desvirtua o sentido ou o conteúdo do direito a férias, tal como se encontra plasmado a nível do CT/2009, da CRP e do Direito da União Europeia236.
234 FERNANDES, Francisco Liberal - op. cit., 2012, p. 112. 235 Cfr. MONTEIRO, Luís Miguel - op. cit., 2012, p. 539. 236
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